친생자관계의 결정기준(서울대학교 법학연구소 법학연구총서)(양장본 Hardcover)

머리말

민법의 많은 영역이 그러한 것처럼, 친생자관계도 자연인이라면 누구나 겪을 수밖에 없는 가장 기본적인 법률관계이다. 이처럼 일상적으로 겪게 되는 법률관계이기 때문에 친생자관계의 결정은 법적인 규율의 대상이라기보다는 상식 또는 사회통념의 문제인 것처럼 인식되어 왔다. 수업시간에 학생들에게, 학생의 부친이 법적인 부가 된 이유는 "그 분이 모친과 혼인신고를 한 날로부터 200일 이상 경과한 후 학생이 태어났기 때문"이라고 설명하면, 대부분의 학생들은, 당연한 사실에 대해 복잡한 법적 규율을 설정하고 이것을 적용하여 설명하는 민법학의 상투적인 서술방식의 일종으로 받아들인다. 그러다가 대리출산이나 비배우자간 정자제공에 의한 인공수정 사안을 다루게 되면 비로소 친생자관계는 사회적으로 통용되는 당연하고 상식적인 기준이 아니라 법적 규율에 의하여 결정되는 것임을 깨닫게 된다. 그러나, 친생자관계의 결정기준, 즉 어떤 사람을 자녀의 법적인 부모로 할 것인가에 관한 기준을 수립하는 것은, 보조생식 시술의 경우에만 요구되는 특수한 문제가 아니라, 모든 자녀에 대해 보편적으로 요구되는 기본적인 문제이다. 우선, 태어난 아이의 부모를 누구로 정할 것인가라는 문제는 자녀의 복리와 직결되어 있으며, 또한, 친생자관계를 형성하고 유지하는 것은 부모와 자녀 모두의 인격권의 실현이기도 하다. 뿐만 아니라, 일단 성립한 친생자관계는 단순한 사회적 관계가 아니라 법적인 관계로서 많은 법률효과의 원천이 되기도 한다. 따라서, 법적 친생자관계의 결정기준은, 기본적으로는 사회통념을 반영하여야 하겠지만, 독자적인 기능과 가치를 가장 잘 실현할 수 있도록 설정되어야 할 필요도 있는 것이다.

특히 최근에는 여러 가지 사정으로 인하여 지금까지 설정된 기준에 대한 근본적인 재검토가 필요하게 되었다. 우선, 의학의 발달로 인하여, 한편으로는 혈연의 존부를 과학적으로 판별할 수 있게 되었고, 다른 한편으로는 출산에 의한 모자관계 설정, (추정된) 혈연에 의한 부자관계 설정이라는 기본적인 규율에 대한 근본적인 의문이 제기되고 있다. 또한 이혼과 재혼의 급증으로 인하여 혼인에 근거한 부자간의 혈연추정이라는 종래의 규율의 정당성과 필요성에 대해서도 재검토가 불가피하게 되었다.

이 책은 이러한 문제의식 하에 친생자관계의 결정기준을 새롭게 모색하는 것을 목적으로 한다. 다만, 대부분의 내용은 2010년 2월에 발간된 박사학위논문에 바탕을 둔 것이고, 입법론을 제시한 제5장 부분에서만 적지 않은 내용을 수정ㆍ보완하였음을 밝혀둔다. 2010년 2학기에 일본 東北大學에서 연구학기를 수행하면서 국내에서는 구할 수 없었던 상당수의 가치 있는 문헌들을 참조할 수 있었고, 일본 가족법학계의 톱 런너라고 불리는 水野紀子 선생과의 대화를 통해 새로 깨닫게 된 것도 많았기 때문이다.

이 책은 여러 스승님들의 은혜로운 가르침 덕분에 나올 수 있었기에 이 지면을 빌어 감사의 말씀을 올린다. 우선 지도교수로서 민법을 가르쳐 주신 윤진수 교수님께 감사드린다. 또한 박사학위논문 심사위원장으로서 논문의 목차와 구성을 바로잡아 주신 남효순 교수님, 한 줄 한 줄 꼼꼼하게 읽고 커멘트해 주신 김재형 교수님과 최봉경 교수님, 그리고 민법학에 임하는 자세를 가르쳐 주신 양창수 대법관님께도 감사드린다. 특히, 심사과정에서는 가차 없이 오류를 지적해 주시면서도 심사 후에는 자애롭게 격려해 주시며 수정할 방향을 알려주셨던 이화숙 교수님께서 주신 가르침도 적지 않았다.

끝으로, 이 책을, '친생자관계'로 맺어져 있는 부모님과 세 아이, 그리고 '친생추정에 의한 법률상의 부'가 될 수 있는 기회를 준 아내에게 바친다.

머리말

일러두기



제1장 서 론 1

Ⅰ. 연구의 목적 3

Ⅱ. 국내의 연구성과의 한계 4

Ⅲ. 연구의 방법과 용어의 정의 6



제2장 현행법의 개관 11

제1절 모자관계의 결정기준 14

Ⅰ. 모자관계의 성립 14

Ⅱ. 모자관계의 해소 15

제2절 부자관계의 결정기준 17

Ⅰ. 부자관계의 성립 17

Ⅱ. 부자관계의 해소 33

제3절 우리나라 친자법의 특징 40



제3장 비교법적 고찰 43

제1절 일본 47

Ⅰ. 서언 47

Ⅱ. 모자관계의 결정기준 48

Ⅲ. 부자관계의 결정기준 52

Ⅳ. 보조생식 자녀의 친자관계 결정기준 80

Ⅴ. 일본 친자법의 특징 87

제2절 독일 89

Ⅰ. 서언 89

Ⅱ. 모자관계의 결정기준 90

Ⅲ. 부자관계의 결정기준 93

Ⅳ. 보조생식 자녀의 친자관계 결정기준 129

Ⅴ. 독일 친자법의 시사점 136

제3절 미국 137

Ⅰ. 서언 137

Ⅱ. 모자관계의 결정기준 142

Ⅲ. 부자관계의 결정기준 143

Ⅳ. 보조생식 자녀의 친자관계 결정기준 156

Ⅴ. UPA에 나타난 미국 친자법의 특징 170

제4절 영국 172

Ⅰ. 서언 172

Ⅱ. 모자관계의 결정기준 173

Ⅲ. 부자관계의 결정기준 173

Ⅳ. 보조생식 자녀의 친자관계 결정기준 180

Ⅴ. 영국 친자법의 특징 195

제5절 프랑스 197

Ⅰ. 서언 197

Ⅱ. 모자관계의 결정기준 202

Ⅲ. 부자관계의 결정기준 208

Ⅳ. 보조생식 자녀의 친자관계 결정기준 214

Ⅴ. 프랑스 친자법의 시사점 219



제4장 친생자관계의 결정에 관한 요소들과 원리들 231

제1절 친생자관계의 결정기준인 요소들 234

Ⅰ. 혈연 234

Ⅱ. 의사 246

Ⅲ. 기능(부모로서의 역할) 252

Ⅳ. 출산 258

제2절 친생자관계의 결정에 관한 원리들 267

Ⅰ. 서언 267

Ⅱ. 자녀의 복리 267

Ⅲ. 친자관계와 관련된 공익들 273



제5장 입법론 285

제1절 법적 부자관계의 성립에 관한 입법론 289

Ⅰ. 친생추정에 대한 재검토 289

Ⅱ. 인지의 요건 개선 298

제2절 법적 부자관계의 해소에 관한 입법론 304

Ⅰ. 친생부인 제한요건의 개선 304

Ⅱ. 인지이의ㆍ인지무효의 소와 친생자관계 부존재확인의

소의 제소요건 제한 312

제3절 보조생식자녀의 친생자관계 결정기준 319

Ⅰ. 서언 319

Ⅱ. 친생자관계의 결정기준에 관한 종래의 논의 321

Ⅲ. 대안의 제시 333



제6장 결론 363



참고문헌 370

찾아보기 386

권재문 저자 권재문은 서울대학교 법과대학 졸업 (1993), 서울대학교 법학석사 (2001), 법학박사 (2010). 제42회 사법시험 합격, 사법연수원 수료 (제33기). 숙명여대 법학부 부교수 (현)