법복 입은 정의(율촌 법이론연구총서 2)(양장본 Hardcover)

법'이란 무엇인가에 대한 논의의 층위를 구조화하여 설명

드워킨은 우선 '법이란 무엇인가?'라는 질문을 상이한 종류의 질문들로 만드는 법의 네 개념을 알려준다. 법리적 개념, 사회학적 개념, 분류학적 개념, 여망적 개념이 그것이다. 드워킨은 이 중에서 법률가가 위 질문을 던질 때는 여망적 개념에 대한 이해를 바탕으로, 특히 법리적 개념에 관하여 묻고자 하는 것임을 보여준다. 법리적 개념이란, 어떤 정치체의 구성원이 참여자로서 법이 명하고 금하고 허용하고 창설하는 바에 관하여 논증을 통해 법 문언에서 특정한 효과를 도출할 때 활용하는 개념이다. 법리적 개념을 궁구한다는 것은, 곧 법명제의 진리조건을 탐구하는 것이다.

드워킨은 이러한 법리적 개념에 관하여 법이론이 분기(分岐)할 수 있는 법의 해석 및 적용 단계 네 개를 체계적으로 포착해낸다. 이로써 법이론들이 서로 충돌하는 전장(戰場)을 체계적으로 정리할 수 있게 되었다. 이제 우리는 '여러 법이론들이 법의 해석과 적용에 도덕을 고려하는가'라고 만연히 묻는 대신에, '여러 법이론들이 각 단계에서 어떤 입장을 취하고 있는가'라고 물을 수 있게 된다. 첫째, 의미론적 단계(The Semantic Stage)에서는 "사람들이 법리적 개념에 관하여 이해할 수 있는 방식으로 의견이 일치하거나 불일치할 수 있도록 법리적 개념을 공유하고 있다고 말하는 것이 이치에 닿기 위해서, 사람들은 어떤 가정과 실천들을 공유해야 하는가?"를 묻는다. 이 질문에 대한 답으로 '기준 개념', '자연종 개념', '해석적 개념'을 취할 수 있다. 드워킨은 의미론적 단계에서 해석적 개념을 취해야 한다고 논한다. 둘째 단계는 법철학적 단계이다. 법철학적 단계는 법의 여망적 개념, 즉 '법의 지배' 또는 '합법성'이라는 이상을 구성하는 중심 되는 정치적 가치들을 규명하는 단계이다. 여기서는 '효율성'이나 '정확성', '안정성' 또는 '정치적 통합성'을 취할 수 있다. 드워킨은 '정치적 통합성'을 취해야 한다고 본다. 세 번째 단계는 법리적 단계이다. 이 단계는 "법철학적 단계에서 파악된 가치들에 비추어 법명제의 진리조건에 관한 설명을 구성"하는 단계이다. 특히 법명제의 진리조건에 정치적 통합성 같은 정치적 도덕이 등장하는가, 아니면 정치적 도덕이 전혀 등장하지 않는가가 중요한 분기 쟁점이 된다. 여기서 드워킨은 '정치적 도덕의 원리'에 두드러진 지위를 준다. 넷째 단계는 판결 단계이다. 판결 단계의 이론은 판사의 행위 지침에 관한 이론이다. '앞 단계의 이론에 의하면 법이 아무것도 말하지 않을 때 판사는 어떻게 판결해야 하는가?'나 '법이 매우 부정의할 때 판사는 어떻게 판결해야 하는가?'와 같은 질문에 이론이 답하는 단계이다. 이 단계의 역할은 앞에서 어떤 입장을 취했는가에 따라 크게 달라진다. 드워킨과 같은 입장을 이전 단계에서 취하게 되면 판결 단계에서 판사는 원칙적으로 법이 명하는 바를 따라야 한다는 기대를 받게 되며, 정의와 같은 다른 가치가 크게 침해받는 예외적인 경우에 법을 무시할 것을 요구받게 된다. 이와 같이, 드워킨은 구체적 사건에서 동일한 결론에 이르더라도 그 결론에 이르는 경로는 매우 다양할 수 있음을 체계적으로 밝혀냈다. 또한 법실용주의나 법실증주의라고 불린다고 해서 다 똑같은 이론이 아니라 각 단계에서 다양한 선택을 함으로써 다기하게 구성될 수 있음을 보여주는데, 이러한 이론적 성취가 차근차근 전개되는 부분은 독자로서 가히 백미(白眉)로 꼽을 수 있는 부분이다.

책 전반에 걸쳐 드워킨은 경쟁하는 법이론과의 과감한 전투 솜씨를 현란하게 발휘한다. 드워킨의 이론은 적어도 복잡한 정치공동체에서는, 정치적 통합성에 따라 법리적 단계에서 법실무를 최선으로 정당화하는 정답(right answer)이 있다는 논제를 담고 있다. 그는 이 논제를 공격하는 리처드 로티(Richard Roty) 같은 회의주의자들의 충고는 자멸적일 뿐만 아니라 사람들이 생각하고 말하는 차원을 이치에 닿지 않게 구분함으로써, 스스로도 그 뜻을 특별히 달리 설명할 수도 없는 문장들을 만들어내는 것이어서 타당하지 않다고 한다.



법실증주의, 실용주의, 원본주의를 설파하는 법철학자들의 논변을 철저하면서도 재치 있게 비판

그 다음으로 드워킨은 "법에 관한 주장의 참에 관하여 추론하거나 논증하는 적합한 방식"으로 이론을 거부하고 실용적 접근을 주창하는 리처드 포스너(Richard Posner), 캐스 선스틴(Cass Sunstein)을 공박한다. 드워킨은 이론을 배격하는 실용적 접근이 겉보기와는 달리 전적으로 비실용적이라고, 즉 자멸적이라고 논한다. 왜냐하면 사람들 사이에 법에 관한 의견이 불일치할 때, 상대방(또는 자기 자신)에게 '왜 그런가?'라고 묻는 더 깊은 정당화를 할 수밖에 없기 때문이다. 이 심층적인 정당화를 하지 않으면 근거 없이 특정 견해를 우기는 것이므로 이것은 허용될 수 없다. 그리고 한층 더 깊이 들어가는 정당화를 하다 보면, 어떤 해석의 우세를 뒷받침할 정도까지는 이론적 상승을 할 수밖에 없다. 그런데 아직 어느 해석이 우세한가를 판단하지도 못했는데 이론적 상승을 아예 미리부터 일정 수준 이상으로는 하지 못한다는 금기는 법실무에 전혀 실용성이 없다는 것이다. 더군다나 실용성은 어떤 지향하는 목적을 전제하는 것이므로, 이 목적을 알 수 없을 때 실용성의 거론은 공허해진다고 한다.

드워킨의 다음 과녁은 법적 추론에서 도덕적 고려사항을 배제해야 한다는 주장이다. 그는 도덕 이론 자체가 쓸모없다는 공격은 도덕 사회학, 도덕 인류학, 도덕 심리학과 같은 기술적 학문과 도덕철학과 같은 규범학의 중대한 차이를 인식하지 못하기 때문에 생긴다는 점을 지적한다. 그런 혼동이 타당한 도덕이 없고 사회마다 또는 사람마다 도덕이 상대적일 뿐이라는 생각을 낳게 되고, 그래서 도덕을 전적으로 법해석에서 배제하게끔 하는 것이라고 한다. 실제로 헌법적 사건에서 도덕적 쟁점을 빼는 설명도 결국에는 권력 균형이나 민주주의의 가치 같은 다른 도덕 이론에 호소함으로써 이루어질 뿐이라는 점을 보여준다. 특히 부시 대 고어(Bush v. Gore) 사건에 대한 포스너의 분석을 공박하는 지점은 통렬하다. 포스너의 주장을 논리일관하게 밀고 나간다면 결국 선거법 자체의 해석이 아니라 전혀 별개의 정치적 판단인 '누가 대통령으로 적합한가'에 대한 답이 그 사건을 결정하는 힘을 가져야 한다는 결론에 도달한다는 것이다.

다음으로 설정된 적수는 헌법을 쓰고 수정한 이들 또는 당대의 시민들이 구체적으로 기대한 바에 따라 헌법 사건을 판결해야 한다고 보는 원본주의자들이다. 이에 대한 드워킨의 응수는, 입안자들은 "추상적인, 시대에 고정되어 있지 않은(not dated) 명령과 금지들을 규정하는 것을 의도하였다"는 것이다. 드워킨은 기업의 소유자가 경영자에게 한 부서의 "이 공석을 활용 가능한 최선의 인물로 채우시오"라고 말한 경우를 예로 든다. 설사 대기업 소유주가 그 말을 할 때 자신의 아들이 최선의 후보라고 생각하고 경영자도 그 사실을 안다고 하더라도, 이 경우 대기업 소유주가 한 말은 "나의 아들을 그 직에 채용하시오"가 아니다. 그 명령이 추상적인 규준으로 구성된 이상, 그 규준에 진정으로 부합하는가를 따질 때 그 명령에 충실한 것이다. 소유주가 과거의 헌법 입안자들이라면, 현대의 판사들은 경영자의 입장에 있는 것이다.



타당한 법 해석은 합법성에 대한 타당한 관념에 의존한다

또한 드워킨은 이 책에서 H. L. A. 하트의 『법의 개념』 후기를 소재로 삼아, 하트의 법실증주의에 대한 비판을 다시 한 번 제기한다. 하트의 이론은 법실무에 중립적이 아닌데, 법과 같은 해석적 개념은 그것을 어떻게 정의하는가에 따라 중요한 함의를 갖는 결론이 따라 나오기 때문이다. 드워킨에 따르면, 하트 법실증주의의 의미론적 부분은 해석적 개념과 자연종 개념을 혼동한 결과이다. 법실증주의에서 실제로 더 설득력 있는 부분은 '합법성'의 이상을 이해하면서 강조한 정치적 가치에 있다고 한다. 여기서 드워킨은 법철학의 상이한 전통들을 '합법성'을 둘러싼 논쟁으로 이해할 수 있다는 점을 설명한다. 여러 전통들이 서로 다르게 강조했던 대표적인 가치로 정확성(accuracy), 효율성(efficiency), 그리고 통합성(integrity)을 든다. 이것들이 어떤 구조로 합법성을 구성하고 있는가에 대한 상이한 이해에 따라 상이한 법이론들이 나올 수 있다는 것이다. 법의 지배에 대한 여망적 개념에 대한 논의와 법명제의 진리조건에 관한 논의가 연결되는 해명을 따라가면서 독자는 상당한 지적 희열을 느끼게 된다. 이외에도 이 책에는 줄스 콜먼(Jules Coleman)의 포용적 법실증주의와 조셉 라즈(Joseph Raz)의 배제적 법실증주의를 비판하는 내용과 아울러 존 롤즈(John Rawls)의 사상이 법철학에 갖는 함의를 영감 넘치게 뽑아낸 글도 포함되어 있다.

드워킨은 결론적으로 법치국가의 시민은 과거에 명시적으로 내린 결정이 확인한 규칙뿐만 아니라 이 결정들을 최선의 것으로 보이게 하는 그 결정들에 전제된 원리에 의해서도 통치되는 것이 바로 합법성의 이상 아래에서 요구할 수 있다고 한다. 이 결론에 동의하든 동의하지 않든 간에, 그가 자신의 주장을 위해 대가의 솜씨를 유감없이 발휘한 이론적 전장 곳곳이 유익한 사고의 촉진과 배움의 기회를 제공하기 때문에, 이 주제에 관심 있는 독자라면 누구나 읽을 가치가 있는 탁월한 명저(名著)라고 주저 없이 말할 수 있겠다.

서론｜ 법과 도덕 5



제1장 실용주의와 법 --- 57

신(新)실용주의 60

정답 잡동사니 67

피시와 실무의 미묘함 70



제2장 이론을 상찬하며 --- 85

배태적 견해 90

헤라클레스와 미네르바 94

시카고 학파 99

요약: 이론을 방어하며 121



제3장 다원의 새 불독 --- 125

간절한 질문들 127

도덕의 독립성 129

'도덕 이론'이란 무엇인가 134

'강한' 논제 139

'약한' 논제 143

신(新)실용주의 152

부록: 실용주의와 '부시 대 고어' 162



제4장 도덕적 다원주의 --- 181



제5장 원본주의와 충실 --- 201



제6장 하트의 후기와 정치철학적 목적 --- 237

아르키메데스주의자 239

소렌슨 사건 243

정치적 개념 247

독립된 가치들과 통합된 가치들 262

법 271

합법성의 가치 279



제7장 30년 내내 --- 307

서론 309

소박하고 너그러운 실증주의 311

실증주의와 지방근성 345

부록: 개인 특권의 목적 354



제8장 법의 개념 --- 365

의미론적 독침 367

드워킨의 오류 371

법의 개념에 대한 리즈의 견해 373

법의 법리적 개념과 분류적 개념 382



제9장 롤즈와 법 --- 397

법철학자로서의 롤즈 399

법철학의 성격 403

무엇이 법인가 408

법적 추론의 제약 414

입헌주의 420

진리와 객관성 427

고백 429



옮긴이 해제｜정의가 법복을 입는다면 어떤 모습이 되는가 431

출전 516

찾아보기 517

로널드 드워킨 (Ronald Dworkin, 1931~2013)은 미국 북동부 로드아일랜드 주의 프로비던스(Providence)에서 태어났다. 하버드 대학에서 철학을 전공한 후 옥스퍼드 대학 법학과와 하버드 대학의 로스쿨을 졸업했다. 뉴욕 소재 유명 로펌인 설리번＆크롬웰(Sullivan ＆ Cromwell)에서 근무하다가 예일 대학 로스쿨에서 강의하면서 학계로 진출했다. 1969년 스승이었던 하트(H, L. A. Hart) 교수의 후임으로 옥스퍼드 대학에서 교편을 잡았으며, 이후 런던 대학(UCL)과 뉴욕 대학(NYU)에서도 가르쳤다.

주요 저서로 대표작인 『법과 권리』(염수균 옮김, 한길사, 2010)를 비롯, 『법의 제국』(장영민 옮김, 아카넷, 2004), 『자유주의적 평등』(염수균 옮김, 한길사, 2005), 『생명의 지배영역』(박경신 외 옮김, 이화여자대학교 생명의료법연구소, 2008 / 로도스, 2014), 『민주주의는 가능한가』(홍한별 옮김, 문학과지성사, 2012), 『신이 사라진 세상: 인간과 종교의 한계와 가능성에 관한 철학적 질문들』(김성훈 옮김, 블루엘리펀트, 2014), 『정의론: 법과 사회 정의의 토대를 찾아서』(박경신 옮김, 민음사, 2015) 등이 있다.