독일 헌법학의 원천

▶ 카를 슈미트, 헤르만 헬러, 크리스티안 슈타르크 등

16명의 독일 법학자들이 펼치는 헌법과 국가에 대한 이론들



『독일 헌법학의 원천』에서는 16명의 저명한 법학자들의 문헌을 만날 수 있다. 먼저 제1편 「헌법이론」에서는 카를 슈미트, 라이너 발, 에른스트 볼프강 뵈켄회르데 등의 논저를 통해 헌법의 개념과 우위, 해석방법, 개정과 변천 등을 살펴볼 수 있다. 제2편 「국가이론」에서는 세속화과정으로서 이뤄지는 국가의 성립을 점검하고, 현대의 국가 이론을 바탕으로 법 이론의 문제점에 대해 논한다. 특히 클라우스 크뢰거의 '카를 슈미트의 『로마 가톨릭주의와 정치형태』에 대한 논평'에서는 카를 슈미트의 사고와 세계상의 기초가 되는 가톨릭주의에 대한 특수성을 조명한다. 제3편 「헌법사」에서는 프리츠 하르퉁의 독일 헌법사 서설과 1804년에서부터 1867년에 이르기까지의 오스트리아 헌법 발전을 다루고 있다. 또한 게오르크 옐리네크의 '19세기 독일에서의 정부와 의회, 이들 관계의 역사적 발전'을 실어 현대 정치에서도 여전히 중요한 정부와 의회의 관계는 어떠해야 하는지 짚어본다. 제4편 「기본권 이론」은 크리스티안 슈타르크의 논저 3편 외 5편의 문헌들을 실어 기본권의 해석과 효과, 보호 의무를 다룬다. 뿐만 아니라 교회와 국가의 긴장 속에서 종교의 자유와 방어권으로서의 기본권, 보호의무로서의 기본권 등 다양한 각도에서 적용되는 기본권을 살펴본다. 제5편 「비교헌법론」에서는 카를 뢰벤슈타인의 논저 4편을 만날 수 있다. 대통령제에서의 비교법 연구와 현대 혁명시대에서의 헌법의 가치, 정치 권력과 통치 과정의 관계 등을 중심으로 서구 세계의 헌법을 조명한다. 마지막 장인 제6편 「헌법의 보장」에서는 카를 슈미트와 한스 켈젠의 논저를 통해 헌법의 수호자에 대한 논쟁을 이어나간다. 여기에 덧붙여 여러 문제들에 대한 정의를 정리하고 행복에 대한 의문들을 풀어나간다.



▶ 대한민국 헌법 제정 만 70년,

한국 입헌민주주의의 정착과 결실을 알아보기 위한 연구



독일 헌법학은 19세기부터 우리나라에 소개됐다. 하지만 이것은 독일 법학의 절대적인 지배 아래 있던 일본의 영향이 컸기 때문에 자연히 간접적이며 소극적인 수용일 수밖에 없었다. 광복과 함께 1948년 새로운 헌법을 제정하면서 제헌헌법의 기초자였던 유진오 박사는 당시 세계에서 가장 자유롭고 민주적인 헌법으로 평가를 받던 바이마르 헌법을 모범으로 삼았다. 그 후 헌법을 개정할 때마다 독일의 기본법과 헌법이론은 다른 어떤 나라의 그것보다도 우선적으로 참고하게 되었으며, 1989년 헌법재판소가 설치되면서 독일의 학설과 판례는 더욱더 중요한 의미를 지니게 되었고 이에 대한 연구문헌도 쏟아져 나오고 있다.

이제 대한민국 헌법이 제정된 지 올해로 만 70년이 됐다. 서구와는 전혀 다른 역사적 배경과 정치적 풍토에서 도입한 입헌민주주의는 어떻게 정착하고, 어떤 결실을 거두고 있는지 점검할 시점이다. 이 책은 헌법 이론이나 헌법 철학을 기초로 헌법의 보편성을 짚어본다. 또한 한국 헌법학에 대해 중요한 의미를 가지는 독일의 헌법학을 정확하게 이해하고 전달하며 우리의 오늘을 점검하고자 한다.

역자 서문



제1편 헌법이론

1. 헌법의 개념··························카를 슈미트

2. 헌법의 우위····························라이너 발

3. 법학적 체계형성의 예시로서의 》독일 일반 국법《······························카를 슈미트

4. 법학적 문헌장르의 종합으로서의 헌법론 ··········································페터 해벌레

5. 헌법해석의 방법 - 재고와 비판

························에른스트 볼프강 뵈켄회르데

6. 헌법과 정당····················하인리히 트리펠·

7. 바이마르 헌법체계에서의 정당

································구스타프 라드브루흐

8. 헌법개정과 헌법변천······게오르크 옐리네크



제2편 국가이론

1. 세속화과정으로서의 국가의 성립

························에른스트 볼프강 뵈켄회르데

2. 현대의 국가이론과 법이론의 문제성에 대한 논평····························헤르만 헬러

3. 통합이론에서의 생명으로서의 국가

····································볼프강 슐루흐터

4. 카를 슈미트의 『로마 가톨릭주의와 정치형태』에 대한 논평·······클라우스 크뢰거

5. 문화과학으로서의 헌법학········페터 해벌레



제3편 헌법사

1. 독일 헌법사 서설················프리츠 하르퉁

2. 19세기 독일에서의 정부와 의회

···································게오르크 옐리네크

3. 오스트리아의 헌법발전 (1804-1867) ········································프리츠 하르퉁



제4편 기본권이론

1. 기본권의 해석과 효과···크리스티안 슈타르크

2. 기본권의 보호의무·······크리스티안 슈타르크

3. 헌법보장으로서의 인간의 존엄

·································크리스티안 슈타르크

4. 급부국가에 있어서의 기본권····페터 해벌레

5. 교회와 국가의 긴장 속의 종교의 자유 ························에른스트 볼프강 뵈켄회르데

6. 크리스천의 과제로서의 종교의 자유

························에른스트 볼프강 뵈켄회르데

7. 공용수용과 사회화·············한스 페터 입센

8. 방어권으로서의 기본권과 보호의무로서의 기본권··························요제프 이젠제



제5편 비교헌법론

1. 비교헌법론 서설···············카를 뢰벤슈타인

2. 대통령제의 비교법적 연구

······································카를 뢰벤슈타인

3. 현대 혁명시대에 있어서 헌법의 가치

······································카를 뢰벤슈타인

4. 정치권력과 통치과정: 후기

······································카를 뢰벤슈타인



제6편 헌법의 보장

1. 헌법의 수호자·······················카를 슈미트

2. 누가 헌법의 수호자이어야 하는가?

·············································한스 켈젠

3. 정의란 무엇인가?·····················한스 켈젠



[부 록]

역자의 주

인명색인

사항색인

카를 슈미트 외 카를 슈미트(Carl Schmitt)

독일의 법학자, 정치학자. 1888-1985. 독일 플레텐베르크에서 태어났으며, 부모는 독실한 가톨릭 신자였다. 1910년 지금은 프랑스의 알사스 주에 속하는 슈트라스부르크 대학에서 법학 박사학위를 받았다. 1912년 첫 저서로 『법률과 판결』을 출간했으며, 1919년에는 뮌헨 상업전문대학에서 강사로 활동하면서 막스 베버의 세미나에 참여하기도 했다. 1921년 그라이프스발트 대학 정교수로 취임했으며 이 해에 『독재』를 출간했다. 1927년 에른스트 윙거와 평생 지속된 우정이 시작되었으며, 1928년 베를린 상업대학 정교수로 취임했다. 1930년 여러 저서들과 평가서들을 통해 바이마르 공화국 대통령 체제를 정당화하려고 노력했으며, 행정 관료들과의 공동 작업을 통해 제국 행정부와 판결에 대한 그의 영향력이 더욱 증대되기도 했다. 1933년 독일국가사회당(나치당)에 가입했으며, 국가사회주의를 옹호할 목적으로 『국가, 운동, 민족』을 출간했다. 그러나 1936년 나치 돌격대(SS)의 공격을 받고 정치 일선에서 물러났으며, 1945년 미군에 체포되어 베를린 교외에 있는 포로 및 정치범 수용소에 구금되었다. 1947년 불기소 처분을 받고 고향인 플레텐베르크에 정착했다. 1970년 마지막 저서인 『정치신학 Ⅱ』가 출간되었으며, 1985년 4월 고향에서 작고했다.



라이너 발(Rainer Wahl)

독일 법학자. 1941년 독일 하일브론(Heilbronn)에서 태어나 1969년 하이델베르크대학에서 뵈켄회르데(Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde)의 지도로 법학박사학위를 취득하고, 1976년 빌레펠트대학에서 교수자격논문이 통과되었다. 본대학 교수를 거쳐 1978년부터 2006년까지 프라이부르크대학 교수를 지냈다.



페터 해벌레(Peter H?berle)

독일 법학자. 1934년 뷔르템베르크주 괴핑겐(G?ppingen)에서 출생하였으며 프라이부르크대학에서 박사학위를 받은 후 교수자격논문이 통과되어 마르부르크대학 교수를 거쳐 바이로이트대학 교수로 재직하다가 1999년에 정년퇴직하였다. 스멘트학파를 계승하며 제도적 기본권이해와 급부국가의 기본권이론이 대표적인 업적이다. 스위스 장트 갈렌(St. Gallen)대학 초빙교수 역임. 현재 유럽헌법연구소소장. 테살로니키?그라나다?리마?브라질리아?티플리스(Tiflis)?부에노스아이레스대학 명예박사.



에른스트 볼프강 뵈켄회르데(Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde)

독일 헌법학자. 1930년 카셀 출생. 1956년 뮌스터대학에서 법학박사, 1961년 뮌헨대학에서 철학박사 학위 취득. 1964년 뮌스터대학에서 교수자격논문 통과. 1964-69년 하이델베르크대학 교수. 1969-1977년 빌레펠트대학 교수. 1977년부터 프라이부르크대학의 공법?헌법사 및 법제사, 법철학 담당 정교수. 사회민주당의 법정책 이론가.



하인리히 트리펠(Heinrich Triepel)

1868-1946. 독일 공법학자?국제법학자?정치학자. 프라이부르크대학과 라이프치히대학에서 법학을 배우고, 튀빙겐?킬?베를린대학 교수와 총장 역임. 공법학에 이익법론을 도입하고, 국제법과 국내법의 관계에서 이원론을 주장하였으며, 정당과 국가의 관계에 관한 4단계론 등을 주장했다.



구스타프 라드브루흐(Gustav Radbruch)

1878-1949. 뤼벡에서 태어나 뮌헨(1898), 라이프치히(1898-1900), 베를린대학(1900-1901)에서 법학을 공부했다. 바이마르 시대에 사회민주주의 입장에 선 유력한 법률가로서 법무장관 역임하였다. 법철학과 형법을 전공하였다.



게오르크 옐리네크(Georg Jellinek)

1851-1911. 19세기 독일 국가학의 집대성자. 유대계 독일인으로 라이프치히 출생이며 빈?하이델베르크?라이프치히대학에서 법학과 철학을 공부하였다. 1878년 빈대학에서 교수자격논문이 통과되었으며 빈?바젤대학 교수를 거쳐 1891년 블룬칠리(J. C. Bluntschli)의 후임으로 하이델베르크대학 교수를 역임하였다. 주저 『일반 국가학』(김효전 옮김, 법문사, 2005)에서 신칸트학파적인 2원적인 방법론을 구사하여 게르버와 라반트 이래의 독일공법이론을 체계화하는 한편, 사회학적 국가론에도 위치를 부여하며, 이른바 국가양면설을 취하였다. 그리하여 국가학은 철저하게 2원론에 빠졌는데, 한편 법학적 방법은 켈젠에 의해서 순수법학으로 까지 순화되고(민준기 옮김, 『일반 국가학』, 1990), 다른 한편 사회학적 측면은 헬러의 『국가학』(1934; 홍성방 옮김, 1997)이 계승하였다. 또한 그의 법학적 국가관의 중심관념은 국가의 자기제약설과 국가법인설이며, 이것은 독일의 특수성을 반영한 시민적 공법이론으로서 19세기 후반의 지배적인 학설이 되고, 한국과 일본의 헌법학계에 커다란 영향을 미쳤다.



헤르만 헬러(Hermann Heller)

1891-1933. 킬 대학 사강사. 라이프치히시 성인교육국장. 1927년 『주권론』의 출판으로 당시 이미 이름을 떨치던 카를 슈미트, 한스 켈젠, 루돌프 스멘트와 함께 제1급의 공법학자이자 정치학자로서의 반열에 오른다. 베를린 대학 조교수(1928~1932), 이어서 프랑크푸르트대학 정교수(1932~1933)가 된다. 그는 군주제의 부활을 비롯하여 공산주의, 파시즘 그리고 나치즘의 위협을 받고 있던 바이마르 공화국을 옹호하기 위해서 목숨을 걸고 투쟁한다. 1933년 나치스가 정권을 장악하자 스페인으로 망명하지만 42세의 젊은 나이로 세상을 떠난다. 헬러는 법실증주의에 대한 예리한 비판자, 바이마르 헌법의 수호자, 파시즘과 나치즘의 위험성을 경고하고 맨몸으로 투쟁한 투사, 독일 사회민주당의 이론가, 사회민주적 국가학의 대표자, 사회적 법치국가의 제창자, 독일 현대 정치학의 건설자 등으로 불린다.



볼프강 슐루흐터(Wolfgang Schluchter)

1938년생. 슈투트가르트?튀빙겐?뮌헨 그리고 베를린자유대학에서 사회학?경제학?정치학과 철학을 공부했다. 1967년 정치학박사, 1972년 교수자격논문 통과. 하이델베르크대학 사회학 교수를 지냈으며, 2006년에 정년퇴직했다. 저서 Grundlegungen der Soziologie, 2. Aufl., 2015 (UTB); Die Entstehung des modernen Rationalismus, Suhrkamp 1998.



클라우스 크뢰거(Klaus Kr?ger)

1929년 멜도르프(Meldorf) 출생. 킬?본?프라이부르크대학 수학. 1961년 프라이부르크대학 법학박사. 1957-1964년 프라이부르크대학 조교, 1964-66년 기이센대학 조교. 1971년 이후 기이센대학 교수 역임. 1995년 정년퇴직.



프리츠 하르퉁(Fritz Hartung)

1883년 프로이센의 고급 관료의 아들로 태어나 하이델베르크대학과 베를린대학에서 역사학?경제학?철학을 공부하였다. 1915년 할레(Halle)대학 조교수가 되었으나 제1차 대전이 발발하여 군에 복무하였다. 1922년에는 킬(Kiel) 대학의 초빙을 받아 근세사 담당 정교수가 되고, 다음 해에는 은사인 오토 힌체(Otto Hintze, 1861-1940)의 후임으로 베를린대학 정교수가 된다. 이후 동 대학을 퇴직하기까지 근무하였으며, 1958년에는 문하생과 동료들이 75세 축하 기념 논문집 『국가와 헌법의 연구』(Forschungen zu Staat und Verfassung)를 만들어 헌정했다. 1967년 작고.



크리스티안 슈타르크(Christian Starck)

1937년 폴란드 브레슬라우 출생, 1963년 법학 박사학위 취득, 1964~1967년 독일 연방헌법재판소 연구관, 1969년 뷔르츠부르크대학에서 교수자격논문 통과, 1971~2005년 괴팅엔대학 공법 정교수, 2005년 정년퇴직, 1982년 괴팅엔 학술원 정회원, 2008~2012 괴팅엔 학술원 회장, 1991~2006년 니더작센 헌법재판소 재판관, 1987년 프랑스 파리1대학 방문교수, 1989년 중국 난징대학 방문교수, 2011년 대만대학 방문교수, 1990~1991 년 베를린 비센샤프트콜레그 회원, 1981(창설)~2003년 세계헌법학회 집행위원, 1993년 세계헌법학회 부회장, 2004년 세계헌법학회 명예회장, 2003~2007년 Societas Iuris Publici Europaei 회장, 2010년 Real Academia de Jurispudencia y Legislaci?n(Madrid) 통신회원, 2012년 대한민국학술원 명예회원.



한스 페터 입센(Hans-Peter Ipsen)

독일 법학자. 1907-1998. 함부르크 출생. 함부르크대학에서 법학 수학. 국가시험 합격. 1939년 함부르크대학 정교수. 1972년 유럽법협회 명예회장, 독일 국법학자협회 명예회장, 자알란트대학 명예법학박사.



요제프 이젠제(Josef Isensee)

1937년 독일 힐데스하임(Hildesheim)에서 출생했으며 프라이부르크?빈?뮌헨 대학에서 법학을 공부하였고, 에어랑겐대학에서 연구 조교와 사강사를 지낸 후 1972년 Walter Leisner 밑에서 교수자격을 취득하였다. 1972-75년까지 자르브뤼켄대학 교수를 역임하고 1975-2002년까지 본대학 교수를 지내다가 2002년 정년퇴임하였다.



카를 뢰벤슈타인(Karl Loewenstein)

1891-1973. 뮌헨에서 유대계 독일인으로 출생하여 뮌헨대학에서 법학을 공부한 후 바이마르 시대에는 법률 실무가로서 활약하였으며, 대학에서는 공법학과 정치학을 강의하였다. 1933년 히틀러가 정권을 장악하자 미국으로 이민 가서 예일대학과 앰허스트대학에서 정치학을 강의하였다. 비교헌법학과 비교정치기구론의 권위자로서 한국과 일본을 비롯하여 라틴 아메리카에까지 널리 알려져 있다.



한스 켈젠(Hans Kelsen)

1881-1973. 오스트리아의 법학자. 1906년 빈대학 법학박사 학위를 취득하고, 1911년 교수자격논문이 통과되었다. 1919-30년 빈대학 교수, 1919-30년 오스트리아 헌법재판소 재판관, 1930-33년 쾰른대학 교수, 1933-40년 제네바대학 교수, 1936-38년 프라하대학 교수, 1945-52년 미국 버클리대학 교수를 역임하였다. 신칸트주의에 입각하여 순수법학을 창시. 사회민주적인 세계관에 입각하여 파시즘과 마르크스주의에 통렬한 비판을 하고 미국으로 망명했다.