한국의 헌법학 연구: 김철수 편

▶ 광복과 함께 시작된 대한민국 헌법의 역사

40년대부터 70년대까지 한국헌법학의 초창기를 말하다

한국의 헌법사와 헌법학은 다른 나라에서 볼 수 없는 특이한 관계를 맺고 있다. 우리나라의 헌법학은 1948년의 대한민국헌법 공포와 함께 시작되었다고 보는 것이 정론이다. 최초의 헌법인 제1공화국헌법부터 1972년에 전면 개정된 제4공화국헌법에 이르기까지 헌법은 30여 년간 수차례의 변천을 거듭해왔다.

한국헌법학이 성립한 뒤 30년간 한국헌법학의 학설은 급변하였다. 초기의 학자들은 일본 제국주의 헌법에 따라 공부하였고, 독일 나치스헌법의 영향을 받기도 했다. 일본을 중개로 한 독일 법실증주의를 중시한 국가우월적인 헌법학을 따른 셈이다. 반면에 60년대부터 해외에서 공부한 신진학자들이 민주주의 헌법론과 자연권론을 주장하면서 학설은 대전환을 맞는다.

해방 전, 일본의 국수주의적 관학교육을 받은 사람들이 법실증주의적이며 국가우월적인 세계관을 가졌던 것에 비해, 해방 후 대학졸업생들은 기본권 존중을 근본가치로 인정하고 국가는 국민의 기본권 보장을 위하여서만 존재한다는 자연법론에 입각하게 된다. 제헌헌법 당시에 학계를 지배하던 법실증주의적인 국가우월적 학설이 점점 후퇴하고, 새로이 기본권 우월적인 자연법론이 강력히 대두하고 있었다고 할 수 있다.

제1편의 제3장 '헌법학 30년의 연구자들'에서는 헌법학 30년의 연구자들을 1940~70년대 학설을 중심으로 정리한다. 한국의 헌법과 헌법학의 발전에 관하여는 적지 않은 연구 업적이 쌓여 있으나 한국의 헌법학에 이론적 초석을 놓고 이를 전개한 연구자들에 대한 체계적인 정리는 많지 않다. 그런 면에서 법학에서처럼 학설과 이론의 대립이 격심한 분야에서 법학을 연구하는 주체, 즉 개별 학자들의 생애와 이론의 형성과정을 밝히는 작업은 매우 중요하다.



▶ 제5공화국~제6공화국헌법시대의 헌법 연구동향과 전망

제2편에서는 제5공화국헌법시대(1979~1987)부터 제6공화국헌법시대의 헌법 연구동향을 살핀다. 10ㆍ26사건으로 서울의 봄이 시작되고, 12ㆍ12사태 직후에는 학계와 법조계에서도 민주화헌법 제정의 기운이 싹텄다. 민주화를 위한 열기가 최고조에 달했고 헌법학자들의 한국헌법제정에 대한 참여가 활발했다. 그러나 1980년 5월 17일 계엄확대선언으로 학문의 자유는 말살되고 최규하 대통령의 하야와 전두환 대통령의 취임으로 헌법개정작업은 정부 주도로 비밀리에 추진되어 신진 헌법학자들의 참여는 거부당했다.

1988년 2월 25일부터 시행된 제6공화국헌법은 6월 항쟁의 결과인 6ㆍ29선언에 따라 합의된 개헌이다. 제6공화국헌법은 그동안 여러 번 개정이 논의되었으나, 지금까지 최장수 한국헌법으로 효력을 발휘하고 있다. 현행헌법은 기본권보장을 획기적으로 확장하였고, 권력분립에 입각한 대통령제를 채택하고 있다. 또한 헌법재판소제도를 도입하여 기본권보장과 헌법보장기관으로서 중요한 일을 도맡게 하였다.

제2편의 제3장에서는 한국의 헌법과 헌법학에 영향을 미친 외국의 법학 학설을 소개한다. 독일법은 전통적으로 한국의 법과 법학의 근본 골격을 이룬다. 헌법학의 분야에서도 개화기에서부터 제헌 헌법을 거쳐 현재에 이르기까지 상당한 영향을 미치고 있다. 실제로, 1948년에 제정된 대한민국헌법은 1919년에 제정된 독일 바이마르헌법의 영향을 많이 받았다. 한편, 미군정의 영향으로 미국헌법의 영장제도 등이 그대로 시행되었다. 미국헌법은 이념적인 면에서 한국 헌법의 초안을 작성하는 데 적지 않은 영향을 미쳤다. 그 외에도 영국 헌법, 프랑스 헌법, 일본 헌법, 유럽 헌법, 공산권 헌법 등 각국의 헌법 이념과 그에 대한 국내의 연구에 관한 내용을 살펴볼 수 있다.



▶ 한국의 헌법학, 대한민국을 넘어 통일한국을 바라보다

제3편 '한국 헌법학의 회고와 전망'에서는 헌법과 기본권 연구에 관한 대한민국학술원 회원과 원외 헌법학자들의 연구를 회고하고, 출간한 저술ㆍ논문을 정리한다.

대한민국헌법은 제4조에서 「대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다」라고 규정한다. 남북통일이란 새로운 국가공동체를 창설하는 작업으로, 국가는 헌법을 통해 그 이념과 가치를 선언한다. 남한과 북한이 통일국가를 달성하기 위해서는 단순히 정치적 단일체를 형성하는 것뿐만 아니라 남북한 주민 전체가 주권자로서 참여하여 통일국가의 헌법적 가치를 실현할 때 완성된다. 이것이 통일헌법에 대한 연구와 준비가 필요한 이유이다.

이에 제3장 '통일헌법 연구의 방향과 과제'에서는 통일헌법에 대한 연구성과를 종합하고, 새로운 통일국가를 창조하는 헌법적 가치와 규범적 기준을 제시한다. 그리하여 남북한 헌법에 나타난 통일규정을 비교법적으로 분석하여 남북한 통일방안에 부합하는 통일원칙을 도출하고, 이를 바탕으로 통일한국의 미래상을 실현할 수 있는 헌법적 기준, 그리고 통일헌법의 기본적 방향과 과제를 제시하고자 한다.

통일국가는 남북한 주민 모두가 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고, 자유롭고 평등하게 행복을 추구할 수 있는 국가공동체가 되어야 한다. 이러한 헌법적 가치는 통일헌법을 통해 실현되어야 하고, 통일헌법을 마련하는 절차에서도 반영되어야 한다.

머리말



제1편 초 창 기

제1장 헌법학 30년의 회고와 전망

I. 서 설

II. 헌법학의 회고

1. 군정시대의 헌법적 논쟁

2. 제1공화국헌법 (1948. 8. 15~1960. 6. 15)

3. 제2공화국헌법 (1960. 6. 15~ 1961. 6. 6)

4. 제3공화국헌법 (1962. 12. 26~1972. 12. 27)

5. 제4공화국헌법 (1972. 12. 27~1979. 10. 26)

6. 결 언

III. 전 망



제2장 헌법학 30년의 학설변천

I. 한국 헌법학 30년의 연구업적

1. 서

2. 제1공화국헌법시대(40~50년대)

3. 제2공화국헌법과 비상조치법시대(60년대 초)

4. 제3공화국헌법시대(60년대)

5. 제4공화국헌법시대(70년대)

II. 한국 헌법학설의 변천

1. 서

2. 헌법총칙에 관한 학설 대립

3. 기본권에 관한 학설 대립

4. 통치기구에 관한 학설 대립

5. 헌법개정과 경제조항 기타에 대한 학설 대립

III. 결 론



제3장 헌법학 30년의 연구자들

I. 서 설

II. 법실증주의의 이론

1. 유진오

2. 박일경

III. 자연법론의 확산

1. 한태연

2. 문홍주

3. 강병두

4. 김기범

5. 한동섭

IV. 새로운 학설의 전개

1. 김철수

2. 갈봉근

3. 한상범

V. 결 론



제2편 안 정 기

제1장 헌법학 60년의 연구동향

머리말

Ⅰ. 제5공화국헌법시대(1979~1987)

1. 특색

2. 교과서와 단행본 출판

3. 중요 학술논문의 발표

4. 신진학자의 배출 - 박사학위논문

5. 학회활동

Ⅱ. 제6공화국헌법시대 전반기(1988~2000)

1. 헌법개정경과

2. 헌법교과서

3. 헌법연구서 단행본

4. 외국헌법 번역서와 외국헌법 연구서적

5. 학자와 학회

6. 헌법판례연구

7. 신진학자의 대량 배출

8. 노장학자들의 퇴장

9. 학회활동

Ⅲ. 제6공화국헌법시대 후반기(2001~2010)

1. 특색

2. 헌법교과서

3. 헌법연구 단행본

4. 헌법소송법학과 판례연구

5. 외국서 번역

6. 논문 문헌

7. 학자들의 세대교체

8. 신진학자들의 양산

9. 학회의 발전

Ⅳ. 한국헌법학의 반성과 앞으로의 과제와 전망

1. 헌법학 60년의 반성

2. 한국헌법학의 정착을 위하여



제2장 헌법재판법학 60년의 연구동향

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 제1공화국의 헌법위원회

1. 제헌 당시의 논의

2. 구성과 권한

3. 성격

4. 결정의 실제와 평가

Ⅲ. 제2공화국의 헌법재판소

1. 신설논의

2. 구성

3. 권한

4. 사산(死産)된 헌법재판소와 그 제도적 평가

Ⅳ. 제3공화국의 법원

1. 사법심사제의 채택

2. 위헌법률심사제

3. 실제

4. 평가

Ⅴ. 제4공화국의 헌법위원회

1. 헌법위원회 도입의 배경

2. 구성과 권한 및 성격

3. 평가

Ⅵ. 제5공화국의 헌법위원회

1. 경위

2. 실제

Ⅶ. 현행 헌법재판

1. 헌법재판소제도의 채택

2. 헌법재판의 구조에 대한 전반적 논의

3. 헌법재판소의 조직과 구성

4. 헌법재판소의 권한

Ⅷ. 맺음말



제3장 헌법학 60년과 외국 학설

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 독일의 헌법이론

1. 제헌 헌법과 바이마르 헌법

2. 본 기본법과 새로운 학설

3. 독일 통일과 헌법개정

4. 독일 헌법학에 관한 연구 업적

5. 박사학위논문

Ⅲ. 미국의 헌법이론

1. 미국 헌법의 이념적 배경

2. 미국 헌법제도의 수용

3. 헌법판례의 소개

4. 미국 헌법학에 관한 연구 성과

5. 학위논문

Ⅳ. 영국 헌법의 소개와 연구 성과

1. 원리와 제도

2. 연구 성과

Ⅴ. 프랑스 헌법이론

1. 프랑스의 헌법이념

2. 유신 헌법과 프랑스 헌법

3. 프랑스 헌법학에 관한 연구 성과

Ⅵ. 일본국 헌법

1. 일본 학설의 수용

2. 일본 판례의 참조와 섭취

3. 일본 헌법에 관한 연구 현황

Ⅶ. 유럽 헌법

Ⅷ. 공산권 헌법연구

1. 입법론으로서의 공산권 헌법

2. 공산권 헌법에 관한 연구 업적

Ⅸ. 기타 국가

1. 중국 헌법

2. 러시아 헌법

3. 북한 헌법

4. 스위스

5. 기타

Ⅹ. 맺음말



제3편 한국 헌법학의 회고와 전망

제1장 헌법과 기본권 연구의 동향 회고

I. 헌법학 연구에 대한 회고

1. 학술원 회원들의 헌법학 연구에 대한 기여

(1) 헌법학 전공 학술원 회원의 학문적 영향

(2) 현 학술원 헌법 회원의 연구 성과 회고

2. 한국 헌법학의 연구 회고

(1) 현 회원들의 연구 회고

(2) 원외 헌법학자들의 저술 · 논문 출간

II. 기본권의 연구 회고

1. 기본권의 법철학적 연구 회고

(1) 학술원 회원의 인권철학 연구

(2) 원외 헌법학자들의 연구

2. 인권의 본질론에 관한 헌법학자들의 견해

(1) 학술원 회원들의 연구 성과 회고

(2) 왼외 헌법학자들의 기본권 본질론

3. 기본권의 해석론에 관한 연구 회고

(1) 회원들의 기본권의 해석에 대한 연구

(2) 원외 헌법학자들의 기본권해석론

4. 기본권의 법적 성격에 관한 연구 회고

(1) 회원들의 기본권의 법적 성격론

(2) 원외 헌법학자들의 기본권의 법적 성격 연구

5. 기본권의 체계에 관한 연구 회고

(1) 학술원 회원들의 연구 회고

(2) 원외 헌법학자들의 기본권체계론

6. 기본권의 제한에 관한 연구 회고

(1) 현 학술원 회원의 연구

(2) 왼외 학자들의 기본권제한이론

7. 기본권조항의 헌법개정에 관한 연구 회고

(1) 현 학술원 회원의 연구

(2) 원외 헌법 교수들의 연구

III. 결론적 고찰

1. 총괄

2. 기본권의 연구방법론에 관한 검토

(1) 독일의 기본권 연구 방법

(2) 프랑스에서의 기본권론 연구

(3) 미국에서의 기본권 연구 방법

(4) 일본에서의 기본권 연구 방법

(5) 한국에서의 기본권이론 연구

3. 기본권의 해석방법에 관한 논쟁

(1) 독일에서의 기본권해석 방법

(2) 미국에서의 헌법해석의 방법

(3) 일본에서의 논의

(4) 한국에서의 이론

4. 기본권의 법적 성격, 특히 이중적 성격론에 대한 검토

5. 기본권체계론에 관한 검토

6. 결어



제2장 한국 헌법학의 체계화

I. 서 론

II. 헌법정치의 체계화

1. 김철수 회원의 업적

2. 헌법정치에 관한 연구

(1) 헌법재판에 관하여

(2) 정당해산에 관하여

(3) 탄핵에 관하여

(4) 협치와 연정

(5) 통일문제와 헌법

III. 기본권의 체계화

1. 학술원 회원의 업적

2. 기본권에 관한 최근의 저서

3. 사회권과 복지국가

4. 양심적 병역거부 기타

IV. 헌법개정

1. 헌법개정 논의 경과

2. 김철수 회원의 업적

3. 헌법개정의 동향과 쟁점

4. 학회활동 기타

V. 헌법사와 학설사

1. 학술원 회원의 업적

2. 헌법사에 관한 논저

3. 제헌헌법에 관한 연구

4. 제헌 이후부터 현행 헌법

5. 외국 문헌

VI. 외국 헌법 연구

1. 독일 헌법학

2. 미국 헌법

3. 영국 헌법

4. 프랑스 헌법

5. 기타 국가

6. 영문 저서와 자료

7. 평가와 과제

VII. 결 론



제3장 통일헌법 연구의 방향과 과제

I. 서론

II. 통일헌법 연구의 방향

1. 통일헌법의 기본원리

(1) 규범적 의미

(2) 구체적 내용

2. 통일헌법에 대한 절차법적 쟁점

(1) 통일방식과 통일헌법의 관계

(2) 통일헌법의 절차법적 쟁점

III. 통일헌법 연구의 주요 과제

1. 남북관계의 발전을 위한 현안 과제

(1) 판문점선언과 9월 평양선언의 법적 과제

(2) 평화협정을 위한 준비

(3) 대북제재와 남북교류협력

2. 통일을 대비하는 헌법개정

(1) 헌법개정의 필요성

(2) 헌법개정에 관한 논의

(3) 헌법개정의 준비

3. 통일합의서의 준비

(1) 규범적 필요성

(2) 주요 내용

(3) 형식과 절차

IV. 결론



[부 록]

2000년대 헌법 관련 학회의 활동

외국 헌법에 관한 문헌목록

참고문헌

처음 발표한 곳

필자 소개