생명의 형법적 보호

본서는 "생명의 형법적 보호"라는 주제와 관련하여 그동안 개별 연구자에 의해 깊이 있지만 단편적이고 산발적으로 진행되어 온 문제점을 다소나마 극복하고 관련 쟁점을 종합적이고 체계적으로 기술함으로써 형법학에 있어 새로운 전문분야의 하나로 자리 잡고 있는 '생명형법'(Biostrafrecht)의 기본 체계를 구축하고자 하였다.

미흡한 부분이 다소 있지만 생명형법의 기본 체계의 구축이라는 의미 있는 시도와 아울러 독자들에게도 "생명의 형법적 보호"라는 주제와 관련하여 형법학의 영역에서 어느 지점까지 논의가 진행되고 있는가를 전체적으로 조망할 수 있는 기회가 될 수 있지 않을까 기대해본다.



머리말



21세기는 "생명의 시대"라고 하듯이, 생명공학과 의료기술이 비약적으로 발전하고 있다. 이에 따라 생명윤리학과 (법)철학의 영역을 중심으로 인류에게 생명이란 무엇인가, 죽임이란 무엇인가, 안락사가 도덕적으로 정당한가 등 생명윤리에 대한 논의가 활발히 전개되고 있으며, 이러한 논의는 형법학에도 커다란 영향을 미치고 있다. 즉 생명공학과 의료기술의 남용에 따른 법익침해 내지 법익침해의 위험과 관련하여 이에 대해 일정 정도 형법적 규제가 필요할지라도 최후수단성과 단편적 성격을 갖는 형법이 이러한 새로운 생명윤리 영역에 적극적으로 개입하는 것이 타당한지, 그 한계는 어디까지인지가 지속적으로 문제되고 있다.

이러한 학문적 의문과 관련하여 이미 필자는 2013년 "생명공학과 의료기술의 발전에 따른 형사법적 쟁점과 과제"(법학논총 제33집 제2호, 전남대학교 법학연구소)라는 연구논문을 통해 개략적으로나마 배아 단계에서의 수정란 보호, 낙태죄와 관련한 태아의 생명보호, 수혈거부, 뇌사와 장기이식, 소극적 안락사(존엄사) 등의 문제를 다루었다. 그러나 15쪽 내외의 제한된 지면만이 허락되는 국내 연구논문의 지면상의 한계로 인해 보다 깊이 있게 "생명의 형법적 보호"라는 주제를 다루지 못한 아쉬움이 있었다. 이에 기존의 논의를 보완하는 한편, 그 동안 학술지에 발표한 글들을 수정·보완하여 한 권의 단행본으로 출간하기에 이르렀다. 이 책은 "생명의 형법적 보호"라는 주제와 관련하여 그동안 개별 연구자에 의해 깊이 있지만 단편적이고 산발적으로 진행되어 온 문제점을 다소나마 극복하고 관련 쟁점을 종합적이고 체계적으로 기술함으로써 형법학에 있어 새로운 전문분야의 하나로 자리 잡고 있는 '생명형법'(Biostrafrecht)의 기본 체계를 구축하고자 하였다.

그러나 출간을 앞두고 전체 원고를 다시금 꼼꼼히 살펴보면서 이러한 집필의도가 얼마만큼 충실히 달성되었는지 의문이 드는 것도 사실이다. 예컨대 보라매병원 사건이나 김 할머니 사건을 계기로 우리 사회에서 본격적인 논의가 시작된 소극적 안락사(존엄사) 문제만 하더라도 이미 발표한 필자의 연구논문을 수정·보완하는 선에서 머무르다보니 논의의 근저에 놓여 있는 종교적·윤리적·(법)철학적 배경, 외국의 관련 법제에 대한 비교법적 분석, 관련 법률안의 검토 등 많은 부분들이 생략되어 있기 때문이다. 이렇듯 필자의 학문적 역량의 부족으로 책의 여러 곳에서 미흡한 부분이 많이 발견됨에도 불구하고 책을 출간하고자 하는 이유는 개인적으로 생명형법의 기본 체계의 구축이라는 의미 있는 시도와 아울러 독자들에게도 "생명의 형법적 보호"라는 주제와 관련하여 형법학의 영역에서 어느 지점까지 논의가 진행되고 있는가를 전체적으로 조망할 수 있는 기회가 될 수 있지 않을까 해서이다.

본 연구서가 출간되기까지 많은 도움을 주신 분들께 감사의 인사를 전하고 싶다. 우선 2011년 『새로운 형법총론』에 이어 2013년 『새로운 형법각론』에 이르기까지 공저자로서 이름을 올려 주신 건국대학교 법학전문대학원 손동권 교수님께 깊은 감사의 말씀을 드린다. 이 책의 곳곳에서 교수님의 명저에 기술된 기본 개념을 많이 인용하였을 뿐만 아니라, 낙태, 안락사, 뇌사 등 주요 쟁점과 관련된 기본적 입장 정리에 많은 도움이 되었기 때문이다. 그리고 평소 생명형법과 관련된 주제에 대해 많은 연구를 진행해 오신 황만성 교수님(원광대학교 법학전문대학원), 이석배 교수님(단국대학교 법과대학), 최호진 교수님(단국대학교 법과대학)께 고맙다는 말씀드린다. 이 책의 개별 주제와 관련하여 세 분의 교수님께 학술대회에서는 물론이고 사석에서도 많은 학문적 조언을 얻었기 때문이다. 나아가 전남대학교 법학전문대학원 교과목으로 개설된 의료형법과 전남대학교 교양과목으로 개설된 생활법률(의료분쟁과 법) 수업에 참여하여 활발한 발표와 토론을 해준 모든 수업참여자에게 고마움을 표한다. 수업에 참여해준 예비법조인들과 아울러 의과대학 예과 1학년 학생들과의 학문적 교감을 통해 관련 주제에 대해 보다 깊이 있게 생각할 수 있는 기회가 되었기 때문이다. 또한, 본서의 출간을 위해 도움을 주신 전남대학교출판부의 송미숙 계장님을 비롯한 여러 직원 분들께 고마움을 표한다.

끝으로, 꼼꼼한 성격의 태영, 재롱둥이 태우, 그리고 자기 자신보다 세 남자를 먼저 챙기다 어느 새 흰머리가 보이게 된 아내 미선에게 감사의 마음을 전한다. 연구의 결실은 따뜻한 가정의 공기에서 시작되기 때문에….



2014년 1월 연구실에서

김재윤



서론



생명공학과 의료기술의 발전은 인류에게 빛과 어둠을 동시에 선사하고 있다. 즉 불임부부에게 인공수정시술에 의한 생명의 탄생, 최첨단의료기기에 의한 질병의 조기발견과 불치·난치병의 치유, 뇌사자로부터 장기이식에 의한 생명의 연장 등은 인간의 삶을 더욱 풍요롭게 하는 빛으로 다가온다. 반면에 복제인간의 출현을 가능케 하는 인간개체복제, 손쉬운 낙태, 장기의 불법매매, 수많은 형태의 식물인간 등은 어둠의 그림자가 아닐 수 없다. 이러한 빛과 어둠을 공존케 하는 생명공학과 의료기술의 급속한 발전은 생명윤리학과 철학의 영역에서 인류에게 생명이란 무엇인가, 생명권은 언제부터 보호되어야 하는가, 삶이란 무엇인가, 죽음이란 무엇인가라는 근원적 질문을 던진다. 이에 그간 생명윤리학과 철학의 영역에서는 의사는 불치병에 걸린 환자에게 '당신은 곧 죽을 겁니다'라고 말해주어야 할 도덕적 의무가 있는가, 안락사(euthansia)가 도덕적으로 정당한 일인가, 대리모(surrogate motherhood)가 도덕적으로 정당한 일인가, 환자의 개인적 의료비밀(medical confidentiality)을 유출하는 것이 도덕적으로 정당화될 수 있는가 등의 전형적 문제들을 탐구해왔다. 그리고 이러한 생명윤리학적 질문은 낙태를 제한하는 법률을 제정하는 사회는 정당화될 수 있는가, 의사의 조력자살(physician-assisted suicide)을 금지하는 법률을 제정해야 하는가, 인간배아복제는 아무런 제한 없이 허용되어야 하는가, 유전자질환을 갖는 부부에게 착상전 유전자진단(preimplantation genetic diagnosis)을 허용하여 유전적 결함이 없는 태아의 임신을 허용할 것인가 등의 법률의 도덕적 정당화 가능성과 관련을 지어 생명윤리와 법이 또 다른 한 축으로 연구가 진행되어 왔다.

이러한 생명공학과 의료기술의 비약적 발전에 따른 생명윤리에 관한 국내외의 활발한 연구는 절대적 생명보호원칙이라는 표제 아래 생명가치의 등급화, 생명의 기능에 대한 평가가 금지되며 인간의 생명은 모든 단계에서 무한한 가치를 가지는 것으로 이해하는 형법학에도 커다란 영향을 미치고 있다. 주지하듯이 형법은 법이 보호할 가치가 있는 인간의 이익이라고 정의되는 법익(대표적으로 생명, 신체의 건재 내지 건강, 의사결정의 자유, 재산, 명예 등)을 침해한 행위를 범죄로 규정하고 이에 대해 형벌을 부과하는 가장 강력한 법적 규제수단으로 이해되고 있는데, 생명공학과 의료기술의 남용에 따른 위험성과 관련하여 이에 대해 일정 정도 형법적 규제가 필요할지라도 최후수단성과 단편적 성격을 갖는 형법이 이러한 새로운 생명윤리 영역에 적극 개입하여 효율적 문제 해결에 도움이 되는지, 개입의 필요성이 인정되더라도 그 한계는 어디까지인지가 지속적으로 문제되고 있다. 단적인 예로 형법상 낙태죄(제269조)는 태아의 생명권을 보호하기 위한 규정이나 이미 사문화되었다는 비판이 오래 전부터 있어왔고, 소위 '보라매병원 사건'의 판결에서 보여주듯이 소극적 안락사에 대한 명확한 관련 법률이 없는 상황에서 보호자인 부인의 강청에 따라 치료를 요하는 환자에 대하여 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 한 의료진에게 작위에 의한 살인방조죄를 묻는 것이 타당한가라는 의문이 지속적으로 제기되고 있기 때문이다. 따라서 생명윤리의 여러 난제가 생명윤리학과 철학의 담을 넘어 법, 특히 형법이 인간의 생명보호를 위해 어느 정도까지 개입해야 하는가라는 새로운 문제를 제기하고 있다.

그러나 현재까지 형법학의 영역에서 생명의 형법적 보호와 관련한 국내의 기존 연구는 배아 단계에서의 수정란 보호, 인간배아복제의 허용여부, 낙태죄와 관련한 임신 기간 중의 태아의 생명보호, 착상전 유전자진단을 둘러싼 법적 문제, 뇌사와 장기이식의 허용과 그 한계, '보라매병원 사건'의 판결과 '김 할머니 사건'의 판결을 계기로 연명치료중단 내지 소극적 안락사(존엄사)의 허용 가능성과 그 한계 등을 주요 내용으로 하여 개별 연구자에 의해 깊이 있지만 단편적이고 산발적으로 진행되어 왔다. 하지만 이러한 개별적이고 단편적인 연구 경향은 형법학의 차원에서 생명의 형법적 보호, 즉 형법학에 있어 새로운 전문분야의 하나로 자리 잡고 있는 생명형법(Biostrafrecht)의 종합적인 체계를 구축하는 데 한계를 나타낼 수밖에 없다. 따라서 이 책은 생명의 형법적 보호와 관련된 생명형법의 주요 쟁점과 과제를 종합적이고 체계적으로 연구함으로써 기존 국내연구의 한계를 극복하고 생명형법이라는 새로운 전문법학의 종합적 체계를 구축하고자 하였다.

이 책은 생명의 형법적 보호를 중심 내용으로 하는 생명형법의 종합적 체계의 구축이라는 연구목적을 달성하기 위해 생명의 시작 단계, 삶의 단계, 생명의 마지막 단계로 크게 3부로 나누어 개별 쟁점을 중심으로 고찰하고자 한다. 제1부 생명의 시작 단계에서 생명의 형법적 보호에서는 인간배아의 생명권 보호 -인간배아보호의 형법적 법익은 무엇인가(§ 1), 착상전 유전자진단 -유전적 결함 있는 아기는 태어나서는 안 되는가(§ 2), 인공임신중절 -낙태는 자유인가 살인인가(§ 3)의 쟁점을 비교법적 차원에서 분석하고 관련 법률의 문제점과 개선방안을 검토하고자 한다. 첫째, 인간배아의 생명권 보호에서는 '생명윤리 및 안전에 관한 법률'은 인간배아복제 중에서 인간개체복제를 전면적으로 금지하는 동시에 임신외의 목적으로 배아생성까지도 원칙적으로 금지하고 이를 위반할 경우에 형벌을 부과하고 있는데, 이는 인간배아보호에 일정한 형법상 법익이 있음을 전제로 한 것이다. 왜냐하면 형벌을 부과할 수 있는 범죄란 법익을 침해한 행위로 정의되기 때문이다. 그렇다면 인간배아보호에 대한 형법상 법익이 구체적으로 무엇인지가 문제되는데, 이에 대해서는 배아를 생명권의 주체로 파악하여 배아의 생명권이 법익이 된다는 견해가 지배적이다. 이는 형법상 생명보호를 기존의 보호객체인 출생한 인간과 태아(fetus)를 넘어 그 이전 단계인 발생학상 수정한 때로부터 원시선(primitive streak)이 생기는 14일까지의 존재인 '초기배아'(pre-embryo)와 2주부터 모든 장기가 형성되는 8주까지의 존재인 '후기배아'(post-embryo) 단계까지 확장한다는 의미이다. 이와 관련하여 다시 헌법적 차원에서 배아의 생명권을 언제부터 인정하여 기본권의 주체 내지 국가의 보호의무를 부과할 수 있는가와 관련하여 '수정시설', '수정후14일설', 그리고 '재산권대상설'의 견해 대립이 있으므로 이를 살펴보고 배아의 생명권을 보호법익을 파악하더라도 그 보호에 한계가 있음을 분석하고자 한다. 둘째, 착상전 유전자진단과 관련해서는 착상전 유전자진단을 전면적으로 허용하지 않던 독일이 2011년 7월 배아보호법 제3조a를 전면 개정하여 이를 허용하였는데, 비교법적 차원에서 개정된 독일 배아보호법 제3조a의 주요 내용과 문제점을 살펴보고, 우리나라 생명윤리 및 안전에 관한 법률상 착상전 유전자진단 규정(동법 제25조 제2항)과 비교함으로써 시사점을 찾고자 한다. 셋째, 인공임신중절(낙태)과 관련해서는 그간의 낙태 논쟁을 간략히 살펴보고, 모자보건법 제14조의 임공임신중절수술의 허용사유에 "사회적·경제적 사유"를 인정할 필요가 있으며, 엄격한 절차적 제한을 마련할 필요가 있음을 논증하고자 한다.

제2부 삶속에서 생명의 형법적 보호에서는 인체파생물질 타인의 인체파생물질은 재물성이 인정되는가(§ 4), 무면허 대체의료행위-민간요법은 어디까지 허용되어야 하는가(§ 5), 수혈거부-여호와의 증인의 수혈거부는 종교의 자유로 인정되어야 하는가(§ 6) 등의 쟁점을 분석함으로써 관련 법률의 문제점과 개선방안을 제시하고자 한다. 우선 인체파생물질과 관련해서는 인체파생물질을 매개로 한 생명의료과학 분야의 연구는 복제인간의 탄생과 같은 윤리적 문제뿐만 아니라 다양한 법적 문제를 야기하는데, 무엇보다 의료인이 타인의 인체파생물질을 사용하였을 경우 업무상횡령죄의 성립 여부와 관련하여 인체파생물질이 재산죄에 있어 재물이 되는지의 문제를 살펴보고, 의료인이 타인의 인체파생물질을 연구에 사용할 경우 이것이 정당화되기 위해서는 피해자의 승낙이나 추정적 승낙이 중요함을 제시하고자 한다. 둘째, 무면허 대체의료행위와 관련해서는 최근 인간의 온갖 질병과 고통을 약물과 수술이 아닌 자연치유능력에 맞추어 조율하고 복원하는 '대체의학'(alternative medicine)에 많은 관심이 고조되고 있는데, 이러한 대체의학과 관련하여 가장 큰 문제점은 전문의료인이 아닌 비의료인이 수지침시술, 안마, 지압, 척추교정, 활법, 기(氣)치료, 명상치료 등을 민간요법 내지 대체요법이라는 이름으로 무책임하게 사이비 의료행위를 함으로써 국민건강을 위협하는 요인으로 작용하고 있다는 데 있다. 이와 관련하여 대법원은 2000년 수지침 사건에 대한 판결을 계기로 무면허 대체의료행위가 정당화되기 위한 일정한 기준을 제시하고 있으므로 이에 대한 타당성 여부를 검토하고자 한다. 셋째, 수혈거부와 관련해서는 [대법원 1980.9.24. 선고 79도1387 판결], [광주지방법원 2009.12.2. 선고 2009노1622 판결] 및 2010년말 심장만이 아니라 신장, 간 등 여러 다른 장기에서도 부족한 부분을 안고 태어난 생후 2개월의 영아가 여호와의 증인 신도인 부모의 종교적 신념에 따라 수혈 방식의 심장수술을 거부하다 사망한 사안에 대해 경찰이 무혐의 결정을 내렸는데 이 세 가지 사례를 중심으로 수혈거부에 따른 형사책임의 문제를 살펴보고자 한다.

제3부 생명의 마지막 단계에서 생명의 형법적 보호에서는 완화의료 -말기 암환자의 암성 통증관리의 한계는 어디까지인가(§ 7), 뇌사와 장기이식 -뇌사자는 죽은 자인가(§ 8), 소극적 안락사(존엄사) -무의미한 연명치료는 누구에 의해, 어떤 방법에 의해 중단되어야 하는가(§ 9), 사형제도와 인간의 존엄성 -사형제도를 폐지할 수 없다면 그 보완책은 무엇인가(§ 10) 등의 쟁점을 검토하고 관련 법률의 문제점과 개선방안을 제시하고자 한다. 첫째, 완화의료와 관련해서는 우리나라에서 매년 암으로 사망하는 7만여명 중 절반 이상이 격심한 통증으로 고통을 받고 있으나 의료적 요인, 문화적 요인 및 법제도적 요인으로 인해 효과적인 암성 통증관리가 이루어지고 있지 않는데, 마약류 의약품에 대한 강력한 법적 규제 일변도의 정책이 가장 큰 원인으로 작용하고 있음을 지적하고, 이러한 문제점을 극복하고 말기 암환자에 대한 효과적인 암성 통증관리가 이루어질 수 있는 대안으로 암성 통증관리에 사용되는 마약류 의약품에 대한 지나친 법적 규제를 완화할 필요성이 있음을 제시하고자 한다. 둘째, 뇌사와 장기이식과 관련해서는 2010년 5월 31일 전부 개정되어 2011년 6월 1일부터 시행된 '장기등 이식에 관한 법률'이 뇌사를 사망으로 인정함을 여전히 엄격하고 좁은 범위로 한정하고, 뇌사 상태로부터 장기적출이라고 하는 이식의료에 길을 열어 주기 위해 '살아 있는 자', '뇌사자' 그리고 '사망한 자'로 구분하여 필요한 한도 내에서 예외적으로 뇌사를 사망으로 인정하고 있다. 바로 여기서 살아 있으나 불가역적으로 죽어가고 있는 자인 뇌사자를 형법상 어떻게 보호해야 하는가의 문제가 제기된다. 따라서 이러한 문제를 검토하고 뇌사자 장기기증이 활성화될 수 있는 방안을 제시하고자 한다. 셋째, 소극적 안락사(존엄사)와 관련해서는 2004년 대법원의 '보라매병원 사건'의 판결로 불거진 소극적 안락사 논쟁이 2009년 대법원이 '김 할머니 사건'에서 환자의 무의미한 연명치료 강요는 '인간의 존엄성'을 해친다는 이유로 소극적 안락사(존엄사)를 인정하는 판결을 계기로 하여 재 점화된 바 있다. 이러한 논란 가운데 제18대 국회에서는 존엄사 관련 법안들이 제출되었고, 대한의사협회, 대한의학회, 대한병원협의회가 주축이 된 연명치료중지에 관한 지침제정위원회에서는 2009년 9월 연명치료중지에 관한 지침을 공표하였다. 따라서 소극적 안락사에 대한 개념, 허용 여부를 둘러싼 국내외의 논의, 관련 법안 등을 차례로 검토하고, 환자의 의사를 추정하기 어려운 경우에 소극적 안락사(존엄사)는 원칙적으로 허용될 수 없지만 절차적 정당화를 통해 예외적으로 허용될 수 있으며, 이러한 절차적 정당화의 핵심 요소로서 연명치료 중단의 최종적 결정을 환자나 의사가 아닌 가칭 '치료중단윤리위원회' 내지 '국가의료윤리심의위원회'와 같은 제3의 공적 기구를 설치하여 이 틀 속에서 환자가족의 종교인 및 사회상담원과의 상담결과와 담당의사 및 병원의 소명을 바탕으로 치료중단의 여부가 결정되는 것이 바람직하다는 견해를 제시하고자 한다. 넷째, 사형제도와 인간의 존엄성과 관련해서는 사형제도의 존폐에 관한 본질적 논쟁보다 사형제도가 현존하는 현 시점에서 사형을 선고받기 전인 제1심 단계에서부터 피고인을 사전적으로 구제할 수 있는 국민참여재판제도(이른바 '배심제도')와 이미 최종적으로 사형을 선고받은 피고인을 사후적으로 구제할 수 있는 사면제도 및 재심제도에 관하여 고찰함으로써 이러한 사형 구제제도가 올바르게 자리매김하기 위해서 어떠한 방향으로 개선되어야 하는지를 제시하고자 한다.

서론 / 13



제1부 생명의 시작 단계에서 생명의 형법적 보호

[§1] 인간배아의 생명권 보호 / 20

[§2] 착상전 유전자진단 / 40

[§3] 인공임신중절 / 65



제2부 삶속에서 생명의 형법적 보호

[§4] 타인의 인체파생물질 사용의 형법적 정당화사유 / 86

[§5] 무면허 대체의료행위 / 104

[§6] 여호와의 증인의 의료적 자기결정권에 따른 수혈거부와 의사의 형사책임 / 133



제3부 생명의 마지막 단계에서 생명의 형법적 보호

[§7] 완화의료 / 162

[§8] 뇌사와 장기이식 / 180

[§9] 소극적 안락사(존엄사) / 199

[§10] 사형제도와 인간의 존엄성 / 221



찾아보기

김재윤 저자 김재윤은

ㆍ건국대학교 법과대학 졸업(법학사)

ㆍ건국대학교 대학원 졸업(법학석사)

ㆍ독일 트리어(Trier) 대학교 법학 석사(LL.M.) 및 법학 박사(Dr. jur.)

ㆍ인제대학교 법학과 조교수

ㆍ現 전남대학교 법학전문대학원 부교수



주요 저서 및 논문

ㆍ『Umweltstrafrecht in der Risikogesellschaft -Ein Beitrag zum Umgang mit abstrakten Gefahrdungsdelikten-』(Dissertation, Gottingen, 2004)

ㆍ『의료분쟁과 법』(율곡출판사, 2006)

ㆍ『현대형법의 위기와 과제』(전남대학교출판부, 2009)

ㆍ『형법판례 -총론편-』(전남대학교출판부, 3인 공저, 2010)

ㆍ『새로운 형법총론』(율곡출판사, 2인 공저, 2011)

ㆍ『새로운 형법각론』(율곡출판사, 2인 공저, 2013)

ㆍ『로스쿨 의료형법』(전남대학교출판부, 2013)

ㆍ「타인의 인체파생물질 사용의 형법적 정당화사유」(법학논총 제33집 제2호, 전남대학교 법학연구소, 2013.8, 29-50면) 외 다수