기업유형론

[본문 내용]



제1장 상법 개요



제1절 상법의 의의



1. 실질적 의의의 상법

가. '商'의 개념 - 상법 대상론

(1) 역사적/발생학적 '商'의 개념

ㆍ 고유의 商: 생산자와 소비자 사이의 재화 유통을 매개하는 행위

ㆍ 고유의 商을 보조하는 '보조 商(창고업, 운송업, 금융업 등)'으로 확대되고, 경영방법의 유사성을 이유로 제조업, 광업의 일부까지도 '형식 商'으로 포함하였다.

(2) '商'의 본질에 관한 견해들

ㆍ '매개행위' 본질설, '집단거래' 본질설, 상적 색채설(집단성과 개성상실)

(3) 기업법설 (통설적 견해)

나. 기업법설

ㆍ 기업(enterprise) or 영업: 영리를 목적으로 하는 반복적, 계속적인 활동

ㆍ 기업법설: '企業'의 개념을 영업활동의 주체로서 계속적으로 영리활동을 하는 사회경제적 생산단위로 파악하여 상법을 기업(의 조직과 활동)에 관한 법으로 파악한다.

※ 상인법설: 기업의 조직/활동의 주체로서 기업적 생활관계의 권리의무의 귀속 주체가 되는 상인에 적용되는 법



다. 상법의 적용범위 "商事"와 상인, 상행위



제1조 (상사적용법규) 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.



제3조 (일방적상행위) 당사자중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.



2. 상법전(형식적 의의의 상법)의 체계

가. 총칙 및 상행위

ㆍ 총칙: 상인의 인적 조직(상업사용인 등), 물적 조직 (상호, 상업장부, 상업등기), 영업양도

ㆍ 상행위: 상행위 통칙(상행위, 상행위 특칙, 상호계산, 익명조합, 합자조합), 상행위 각론(대리상, 중개업, 위탁매매업, 운송주선업, 운송업, 공중접객업, 창고업, 금융리스업, 가맹업, 채권매입업)

나. 회사

ㆍ 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사, 유한회사

다. 보험

라. 해상

마. 항공운송 (2011년 제6편 신설)



제2절 상법의 연혁



1. 서구 제도의 도입

ㆍ 1911년 '조선에 시행할 법령에 관한 법률' 제정: 1912년 '조선민사령'에 의해 일본의 '商法', '手形法(어음법)'/'小切手法(수표법)' 등을 의용(依用)함

ㆍ 1962년 '상법' '어음법' '수표법' 제정, 1963년부터 시행



2. 상법의 개정

가. 상법 각 부분의 개정 작업

ㆍ 1984년: 회사 편을 중심으로 한 개정

ㆍ 1991년: 보험 편, 해상 편의 개정

ㆍ 1995년: 총칙, 회사 편 개정

나. 외환위기에 따른 개정 작업

ㆍ 회사 지배구조의 개선: 1998년, 1999년, 2001년(7/12월)

다. 최근의 상법 정비 작업

(1) 총칙 부분

ㆍ 2010. 5. 14. 총칙 편 개정 (시행 2010.11.15)

(2) 회사법 개정

ㆍ 2009년 일부 개정: ① 증권거래법 폐지에 따른 상장회사 규정의 상법 편입 ② 회사설립절차 간소화 개정

ㆍ 2011. 4. 14. 회사 편 개정 (시행 2012. 4. 15)

※ 2010. 6. 10. '동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률' 제정에 따른 제468조(사용인의 우선변제권) 단서 개정 (시행 2012. 6.11)

(3) 해상법 등 개정

ㆍ 2007년: 해상 편 개정

ㆍ 2011. 5. 23. 항공운송편(제6편) 신설 (시행 2011.11.24)

(4) 기타

(가) 보험법: 개정작업 진행 중

(나) 어음법, 수표법 개정 (한글화, 법령 용어 순화): 2010. 3. 31.



제2장 기업법의 기초



제1절 기업의 본질에 관한 경제이론 (firm theory)



1. "거래비용"에 의한 설명 (transaction cost explanation)

ㆍ 개인기업이 공동기업화하는 현상을 거래비용의 절감이라는 측면에서 파악하여, 기업은 internal coordination을 통해 transaction costs를 감소시키는 수단이라고 설명한다 ("Firms is essentially seen as a method for coordinating production decisions.").

ㆍ Ronald Coase: the costs of internalizing production이 시장에서의 trans- action cost에 달하기까지 기업의 규모와 활동이 팽창한다.



2. "대리인 비용 (agency cost)" 모델

ㆍ 공동기업을 경영자를 통한 투자자의 기업활동으로 파악하여 양자의 결합에서 발생하는 비용이 기업에 내재하는 본질적 비용이라고 설명한다.

ㆍ agency cost = ① bonding cost + ② monitoring cost + ③ residual loss

ㆍ 기업에 대한 법적 규제는 대리인 비용을 감소시키는 범위에서 정당화된다고 주장한다.



3. "contract (계약)" 모델

ㆍ 회사의 본질은 이해관계자(stakeholders; 경영자, 투자자, 종업원, 채권자 등)들이 각자의 지위를 확보하기 위해 체결하는 일련의 계약이다. 이러한 계약을 위한 actual bargaining이 이루어지지 않는다고 할지라도 market price에 의해 효율적으로 반영된다.

ㆍ shareholder는 residual claimnants로서 의결권을 독점한다.

ㆍ 회사계약의 자유: 회사법은 "off the rack" legal rules (model form of contract)를 지향하여야 한다고 주장한다.





제2절 개인기업과 공동기업



1. 개인기업과 상인

가. 상인의 개념

ㆍ 기업 활동에서 발생하는 권리의무의 귀속주체

ㆍ 당연상인과 의제상인 (§§4, 5), 상행위 (§46)



제4조 (상인-당연상인) 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.

제5조 (동전-의제상인)

① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.

② 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.

제46조 (기본적 상행위) 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. (이하 생략)



나. 자연인에 대한 상법의 적용: 상인자격의 취득

ㆍ 자연인의 상인자격 취득시기: 개업준비행위에 의하여 영업의사가 객관적으로 인식할 수 있게 된 때(다수설)

ㆍ [부동산임대업 목적의 건물 매수와 상법의 적용] 대법원 98다1584 판결: ① 영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다 할 것이다. ② 상법 제69조(매수인의 목적물의 검사와 하자통지의무)는 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 규정인 점에 비추어 볼 때, 상인간의 매매에 있어서 매수인은 목적물을 수령한 때부터 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야만 그 하자로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 설령 매매의 목적물에 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 이를 통지하지 아니하면 매수인은 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 해석함이 상당하다.

ㆍ [상가건물의 분양과 상가소유자의 책임] 대법원 94다41935,41942 판결: ① 상가건물소유자가 전문 분양업체와 건물 매매계약을 체결(형식적으로는 상가건물을 매도)하였으나 매매계약의 체결 동기와 경위, 목적과 의도, 내용 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 상가건물 소유자가 전문 분양업체에게 건물 내 점포의 분양을 위임한 것으로서 그 분양업체는 그 건물에 관하여 매수인의 지위와 동시에 건물 소유자로부터 분양권을 위임받은 대리인으로서의 지위도 아울러 가지고 있다 (점포를 분양할 당시 원고측에서 분양사무실에 사람을 보내어 분양으로 인한 대금의 입출금을 감독하고, 분양대금을 분양 회사인 두룡유통측과 공동 명의로 관리한 사실, 원고가 수분양자들이 입금한 분양대금을 우선하여 매매대금에 충당하여 온 사실 등). ② 상가건물 분양업체에게 그 소유자를 대리할 권한이 있고, 그 점포의 분양행위가 그 규모, 횟수, 분양기간 등에 비추어 볼 때 상법 제46조 제1호 소정의 부동산의 매매로서 본인인 상가건물 소유자의 상행위가 되는 경우, 분양업체가 수분양자와 분양계약을 체결하면서 건물 소유자의 대리인임을 표시하지 않았다 하더라도 상법 제48조(대리의방식)에 의하여 유효한 대리행위로서 그 효과는 본인인 건물 소유자에게 귀속된다.



다. 개인기업의 독립성 문제

(1) 상인으로서의 독자적 법인격 부재

ㆍ 기업의 영속성을 위해서는 기업 구성원으로부터 독립된 기업의 존재를 인정할 필요성이 있다.

ㆍ 그러나 개인상인의 경우에는 자연인으로서의 권리능력과 기업[상인]으로서의 권리능력이 구분되지 않고, 따라서 상인으로서의 영업 활동과 여타 일상적인 비상인적 활동의 결과가 구분되지 못한다.

(2) 기업 재산의 독자성

(가) 회계처리상 영업활동의 구분: 상업장부(회계장부, 대차대조표) 작성의무 (§§29, 30)

(나) 영업양도시 영업재산의 동일성 유지: 영업목적을 위해 유기적으로 결합된 영업재산(적극/소극 재산, 재산적 가치있는 사실관계 등)을 동일성을 유지하며 일체로서 이전할 수 있도록 영업양도 제도를 두고 있다.

(다) 영업재산 담보 제도 신설: 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 (2010. 6. 10. 제정, 2012. 6. 11. 시행)

ㆍ 동산 또는 채권을 목적으로 하는 담보권의 설정 허용

ㆍ 담보권설정자의 자격: 법인 또는 상업등기법에 따른 상호등기를 한 사람

ㆍ 동산담보권의 경우 담보등기부에 등기를 하여야 효력이 발생하고, 동일한 동산에 설정된 동산담보권의 순위는 등기의 순위에 따르며, 동일한 동산에 관하여 담보등기부의 등기와 인도가 행하여진 경우 그에 따른 권리 사이의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 그 선후에 따르도록 함.

ㆍ 채권담보권의 경우 담보등기부에 등기를 한 때에 담보로 제공된 채권의 채무자를 제외한 제3자에게 대항할 수 있도록 하며, 동일한 채권에 관하여 담보등기부의 등기와 민법 제349조 또는 제450조제2항에 따른 통지 또는 승낙이 있는 경우에는 제3채무자 외의 제3자에게 등기와 그 통지의 도달 또는 승낙의 선후에 따라 그 권리를 주장할 수 있도록 함.



2. 공동기업 형태

가. 조합



민법 제703조 (조합의 의의) ① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.



ㆍ 독자적 권리능력 부재

ㆍ 조합의 업무집행(민§706): 각 조합원의 업무집행권, 업무집행조합원의 선임

ㆍ 조합채무에 대한 책임 (합유적 귀속): 채권자는 조합재산에 대한 집행 또는 분담액에 관한 조합원 개인재산에 대한 집행이 가능하다 (민§§712,713).

나. 익명조합 (匿名組合, §78)



제78조 (의의) 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.



ㆍ 영업자와 익명조합원 양 당사자의 계약: 영업을 위한 출자 ↔ 영업으로 인한 이익의 분배 약정

ㆍ 출자재산은 영업자의 재산으로 귀속되며, 익명조합원은 대외적 법률관계가 부정되어 영업자의 단독영업이 된다 (§80).

ㆍ 익명조합원의 감시권 (§§86,277,278)

다. 회사: 독립적인 법인격 부여

ㆍ 합명회사, 합자회사, 주식회사, 유한회사, 유한책임회사

ㆍ 경영기관의 구성방식, 사원의 책임형태 등의 차이

ㆍ 등기된 회사의 수(2014년 1월 현재): 주식회사(754,948개, 91.77%), 유한회사(50,415개, 6.13%), 합자회사(14,746개, 1.79%), 합명회사(2,441개, 0.30%), 유한책임회사(135개, 0.02%)

라. 개정상법의 신종 기업형태

ㆍ 합자조합 (LP)

ㆍ 유한책임회사 (LLC, 일본의 合同會社)



제3절 회사법의 기초



1. 회사법의 의의

ㆍ 형식적 의미의 회사법: '회사법'이라는 명칭을 가진 성문법규 (상법 제3편)

ㆍ 실질적 의미의 회사법: 회사의 조직과 활동에 관한 법규의 총체



2. 회사법의 역사

가. 회사제도의 발달 [도서 추천]

ㆍ 강남규 역, 금융투기의 역사, 국일증권경제연구소, 2001 (Edward Chan- cellor, Devil Take the Hindmost, 1999)

ㆍ 강남규 역, 월스트리트 제국, 참솔, 2002 (John Steel Gordon, The Great Game, 1999)

ㆍ 유경찬 옮김, 기업, 인류 최고의 발명품, 을유문화사, 2011 (John Mickleth- wait & Adrian Wooldridge, The Company - A Short History of a Revolutionary Idea, 2004)

나. 주요국의 회사법

(1) 프랑스: 1807 나폴레옹 상법전 - 1966 상사회사법 (code des soci?t?s commerciales)

(2) 독일

ㆍ Aktiengesetz (AG): 주식회사, 주식합자회사

ㆍ Handelsgesetzbuch (HGB): OHG, KG

ㆍ Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschr?nkter Haftung (GmbHG): 유한회사



(3) EU: 회사법 지침, 유럽회사법(Societas Europaea; SE - 각국 회사법을 보충)

(4) 일본: 1890 구상법(프랑스법계) - 1899 신상법(독일법계) 제정 - 2005년 회사법 단행법화

(5) 중국: 1993년 중화인민공회국공사법 제정, 2005년 전면개정

(6) 영국: Companies Act 2006

(7) 미국

ㆍ 州法: Delaware, New York, California 주법 등

ㆍ ABA의 Revised Model Business Corporation Act (RMBCA)



3. 회사법의 특성

가. 단체법적 성질

ㆍ 조직법의 획일적, 통일적 원리: 사원평등의 원칙, 다수결 원리, 법률관계의 획일적 확정

나. 거래법적 성질

ㆍ 거래안전의 보호

제1장 상법 개요 / 13

제2장 기업법의 기초 / 16

제3장 기업유형으로서의 회사 / 24

제4장 조합 형태의 기업유형 / 37

제5장 기업유형으로서의 익명조합, 합자조합 / 53

제6장 합명회사 / 63

제7장 합자회사 / 88

제8장 유한책임회사 / 100

제9장 유한회사 / 116

제10장 주식회사 기초 / 125

제11장 주식회사의 설립 / 182

제12장 주식 / 220

제13장 주주 / 238

제14장 주권과 주주명부 / 292

제15장 주식의 양도 / 322

제16장 주식양도의 제한 / 337

제17장 주식의 담보 / 380

제18장 신주발행 / 389

제19장 자본금의 감소 / 415

제20장 회사의 회계 / 421

제21장 사채 / 461

판례 색인 / 488

정병석 저자 정병석은 서울대학교 법과대학 졸업

서울대학교 대학원 법학과 졸업 (법학박사)

미국 컬럼비아대학교 및 콜로라도대학교 로스쿨 방문교수

전남대학교 법과대학장

법학교육위원회 위원

진실화해를 위한 과거사정리위원회 위원

현재 전남대학교 법학전문대학원 교수



저서

『독일법상 주식회사 감사회의 감독권에 관한 연구』 (박사학위논문, 1992)

『지적재산권법의 경제구조』 (공저, 2011)

『어음수표법』 (저, 2012)

『보험법』 (저, 2013)