로스쿨 공법실무(기록형)(2판)

[책속으로 추가]

표 2. 제1회~제5회 변호사시험 논술형문제 경향분석



제2장 행정법 기록형 문제 답안작성방법



제1절 행정소송의 유형



제1항 행정소송의 개설



1. 행정소송의 개념

행정소송은 법원이 공법상의 법률관계에 관한 분쟁에 대하여 행하는 재판절차를 말한다. 공법상의 법률관계에 관한 소송이라는 점에서 국가 형벌권의 발동에 관한 소송인 형사소송이나, 사법(私法)상의 법률관계에 관한 다툼을 심판하는 민사소송과 구별되고, 독립된 재판기관인 법원에 의한 재판이라는 점에서 행정기관이 하는 행정심판과 구별된다.



2. 행정소송의 유형

① 행정소송은 소송의 성질 내지 원고가 구하는 판결의 내용에 따라 형성의 소, 이행의 소, 확인의 소로 구분한다.

② 행정소송은 내용에 따라 크게, 개인의 주관적 권익(권리ㆍ이익) 보호를 목적으로 하는 주관적 소송(主觀的訴訟)과 개인의 권익구제가 아닌 순수한 행정작용의 적법성 확보를 위한 객관적 소송(客觀的訴訟)으로 나누인다. 주관적 소송에는 공권력의 행사에 대한 불복소송인 항고소송과 공법상의 법률관계에 관한 소송인 당사자소송이 있고, 객관적 소송에는 민중소송과 기관소송이 있다(행소 제3조 참조).



3. 행정소송과 민사소송의 관계

가. 행정소송과 민사소송의 구별 실익

행정소송 중 항고소송은 행정청의 처분에 불복하여 무효ㆍ취소를 구하는 것이므로 민사소송과 쉽게 구별되지만, 당사자소송은 민사소송과 구조가 비슷하여 구별이 쉽지 않다.

당사자소송과 민사소송의 구별 실익은 재판의 관할(행정법원과 민사법원)을 정하는데 있을 뿐만 아니라 심리절차ㆍ효력 면에서도 차이를 보이고 있다.

① 당사자소송과 항고소송 간에는 소변경을 할 수 있지만(행소 제21조, 제42조) 민사소송과 항고소송 간에는 소변경을 할 수 없다.

② 당사자소송에는 관련 민사소송청구를 병합할 수 있지만(행소 제10조 2항, 제44조 2항) 민사소송에는 관련 당사자소송청구를 병합할 수 없다.

③ 당사자소송에서는 행정청이 참가할 수 있지만(행소 제17조, 제44조 1항) 민사소송에서는 행정청의 참가가 불가능하다.

④ 당사자소송에는 직권심리주의가 적용되지만(행소 제26조, 제44조 1항) 민사소송에서는 변론주의가 적용된다.

⑤ 당사자소송의 판결의 기속력은 당해 행정주체 산하의 행정청에게도 미치지만(행소 제30조, 제44조 1항), 민사소송에서는 당사자에게만 판결의 효력이 미친다.



나. 민사소송절차의 준용

행정소송은 민사소송과 그 다투는 대상을 달리할 뿐, 대립 당사자 간에 발생한 법률적 분쟁에 대하여 사실관계를 확정한 후 법을 해석 적용함으로써 당해 분쟁을 해결하는 법 판단작용이라는 점에서 민사소송과 다르지 않다. 따라서 「행정소송법」도 "행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다"고 규정하고 있다(제8조 2항). 법원조직 및 민사소송에 관한 각종 특별법규 및 하위법령도 행정소송에 준용된다고 보아야 한다.

다만, 행정소송은 사적자치의 영역을 다루는 민사소송과는 달리, 공법상의 법률관계를 다루어 개인의 권리구제와 함께 행정의 적정한 운영이라는 기능을 아울러 수행하므로 「행정소송법」에 민사소송과 다른 특별한 규정이 있는 경우는 물론, 그러한 규정이 없더라도 성질상 민사소송의 관련 규정이 그대로 준용되지 않는 경우가 있다. 예컨대 관할, 당사자적격, 전심절차, 제소기간, 가구제, 직권주의 요소 가미, 사정판결 등이 그것이다.



4. 행정소송의 특성

가. 행정심판전치주의 인정

행정소송의 제기를 위해서는 민사소송에서와는 달리, 개별 법률에 의해 행정심판을 거치도록 요구되는 경우에는 행정심판을 거친 후에만 비로소 소송을 제기할 수 있다(행소 제18조 1항 단서). 이러한 내용의 행정심판전치주의는 개별 법률이 특히 이를 요구하는 경우에 한하여 인정되는 예외적인 것이며, 원칙적으로는 행정심판을 거치지 아니하고도 바로 행정소송을 제기할 수 있다(행소 제18조 1항 본문).



나. 제소기간의 제한

취소소송에 대하여는 원칙적으로 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하며(행소 제20조 1항), 또한 원칙적으로 처분 등이 있은 날로부터 1년을 경과하면 소송을 제기하지 못한다(같은 조 2항). 제소기간이 경과하면 위법한 행정행위라고 하더라도 더 이상 다툴 수 없게 된다. 즉 불가쟁력(不可爭力)이 발생한다. 불가쟁력이 발생한 후에 제기한 소는 소송요건의 흠결로 각하사유가 된다.



다. 피고의 특수성

취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다(행소 제13조 본문).



라. 직권심리주의의 인정

「행정소송법」은 원칙적으로 변론주의가 지배하면서도, 법률관계의 실체적 진실의 규명을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 법원의 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 하여(행소 제26조), 보충적으로 직권심리주의를 인정하고 있다.



마. 집행부정지(執行不停止)의 원칙

행정소송에서는 소송의 제기가 그 대상이 되는 당해 처분의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는 것을 원칙으로 한다(행소 제23조 1항). 이는 당사자의 권리보호보다 행정작용의 계속성보장에 그 중점을 둔 것이다.



바. 사정판결(事情判決)의 인정

행정소송에서는 당사자의 주장이 이유가 있는 경우에도, 이를 받아들이는 것이 공공복리에 현저히 반하는 경우에는 당사자의 청구를 인용하지 않는 내용의 판결이 허용된다(행소 제28조). 이는 공익을 사익보다 강조하는 것으로서 민사소송에서는 인정되지 않는다.



사. 판결의 효력

민사소송은 당사자에게만 판결의 효력이 미치나, 행정소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(행소 제29조).



제2항 항고소송



항고소송(抗告訴訟)은 "행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송"이다(행소 제3조 1호). 즉 행정청의 위법한 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 권익이 침해된 경우에 그 위법상태를 제거하기 위하여 제기하는 소송이다. 「행정소송법」은 항고소송을 취소소송, 무효등확인소송 및 부작위위법확인소송으로 구분한다(행소 제4조). 이와 같이 법에 의해 명시적으로 인정되고 있는 항고소송을 법정항고소송(法定抗告訴訟)이라고 한다.



1. 취소소송

가. 의의

취소소송(取消訴訟)은 "행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송"으로(행소 제4조 1호), 행정소송 중 가장 대표적인 소송이다.

행정행위는 그것이 비록 위법하더라도 당연 무효가 아닌 이상 정당한 권한을 가진 기관에 의하여 취소되기 전까지는 일단 유효한 것으로 취급되는 특수한 효력[공정력(公定力)]을 가지는바, 취소소송은 행정행위의 이러한 잠정적 통용력, 이른바 공정력(公定力)을 배제하여 처분의 효력을 실효시키기 위한 소송이다.

제1장 기록형 문제란 무엇인가?

제1절 변호사시험법의 시행과 기록형 문제 / 15

제2절 변호사시험의 공법 논술형 문제 분석 / 17

제2장 행정법 기록형 문제 답안작성방법

제1절 행정소송의 유형 / 20

제2절 항고소송의 제기요건 / 67

제3절 소장 / 94

제4절 답변서ㆍ준비서면 / 235

제5절 집행정지 신청 / 257

제6절 손실보상금 증ㆍ감 소송 / 276

제3장 헌법 기록형 문제 답안작성방법

제1절 헌법소송의 유형 및 기록형 문제의 답안작성 / 299

제2절 위헌법률심판제청신청서의 작성 / 304

제3절 규범통제형 헌법소원심판청구서의 작성 / 332

제4절 권리구제형 헌법소원심판청구서의 작성 / 355

제5절 권한쟁의심판청구서의 작성 / 391

제6절 가처분신청서의 작성 / 410

제7절 답변서(의견서)의 작성 / 418

제8절 기본권의 보호영역 / 428

제9절 위헌심사기준 / 513

이철환 저자 이철환은



약력

제26회 사법시험 합격 (사법연수원 제16기)

변호사

전라남도 고문변호사

광주지방법원 순천지원 판사

법학박사

한국국가법학회 회장

한국공법학회 부회장

전라남도 행정심판위원

법제처 법령해석심의위원

법무부 변호사시험관리위원

전남대학교 법학전문대학원 원장

전남대학교 법학전문대학원 교수 (현)



저서

민사소액재판실무 (초판 2006년, 제2판 2007년)

행정구제법 (초판 2007년, 제5판 2012년)

행정구제법 강의 (초판 2013년, 제2판 2015년)

행정법 일반이론 (초판 2011년, 제4판 2016년)

개별행정법 (초판 2013년, 제2판 2015년)

기록형 로스쿨 공법실무 (공저, 초판 2015년)

향산일지 (2011년)

시베리아 가는 길 (공저, 2014년)