로스쿨 민법기초(개정판)

[책속으로 이어서]



*** 공법과 사법의 혼합(사법의 공법화)

ㆍ 종래의 공ㆍ사법의 구별로는 분간이 어려운 중간적 법영역의 출현

- 국민의 생존권 보장의 이념에 입각하여 사적 자치에 대한 제한을 규정

: 사회법(노동관계법, 사회보장법 등)

- 국민경제질서를 바로잡기 위하여 사적 자치 등에 대한 국가권력의 개입을 규정

: 경제법(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등)

- 특정의 주제를 중심으로 관련 공ㆍ사법 규정들을 단행법으로 포섭하여 규정

: 소비자기본법, 환경정책기본법 등

ㆍ 최근 실질적 평등의 보장과 공공복리의 원리에 의거하여 사회법 등이 더욱 확대ㆍ강화되고 있는 추세임

ㆍ 공법과 사법의 구별을 부정하는 학파의 유력한 논거가 됨



나. 판례의 입장

(1) 사법의 영역으로 규율

대법원은 '지방재정법에 의하여 준용되는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다'고 판시하는 등(대법원 2006.6.19.자 2006마117 결정, 2009.12.24. 선고 2009다51288 판결), 사경제 주체로서의 지방자치단체의 택지공급계약이나 물품구입계약, 국유재산 중 일반재산의 대부행위(대법원 2000.2.11. 선고 99다61675 판결), 국유재산 중 행정재산 사용권자의 전대행위(대법원 2004.1.15. 선고 2001다12638 판결), 공공용지의 협의취득(대법원 2004.9.24. 선고 2002다68713 판결), 국유철도의 사고로 인한 손해배상(대법원 1997.7.22. 선고 95다6991 판결)을 사법관계로 파악하고 있다.



사법상의 계약으로서 공공계약 대법원 2006.6.19.자 2006마117 결정

지방재정법에 의하여 준용되는 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 할 것이므로, 계약체결을 위한 입찰절차에서 입찰서의 제출에 하자가 있다 하여도 다른 서류에 의하여 입찰의 의사가 명백히 드러나고 심사 기타 입찰절차의 진행에 아무 지장이 없어 입찰서를 제출하게 한 목적이 전혀 훼손되지 않는다면 그 사유만으로 당연히 당해 입찰을 무효로 할 것은 아니고, 다만 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다.

(2) 공법관계로 규율

대법원은 '「법률 제 3872호 하천법 중 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법」 제2조 등에 의한 손실보상청구권의 법적 성질은 하천법 본칙이 원래부터 규정하고 있던 하천구역에의 편입에 의한 손실보상청구권과 하등 다를 바가 없는 것이어서 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송도 행정소송절차에 의하여야 한다'고 판시하였고(대법원 2006.5.18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결), 행정재산에 대한 사용ㆍ수익의 허가 및 취소(대법원 1997.4.11. 선고 96누17325 판결), 귀속재산의 매각(대법원 1998.4.24. 선고 96다48350 판결), 공공용지의 수용재결(대법원 2001.1.16. 선고 98다58511 판결)등을 공법관계로 파악하고 있다. 한편 법률의 규정 등에 따라 행정기관의 권한을 행사하는 단체의 처분인 대한변호사협회의 징계처분, 재건축조합의 각종 결정 등이 공법관계로 규율됨을 유의하여야 한다.



2. 일반사법으로서 민법

가. 일반법과 특별법

사람ㆍ장소ㆍ사항 등에 관하여 특별한 제한 없이 일반적으로 적용되는 법을 「일반법」이라 하고, 일정한 사람 등에 대하여서만 적용되는 법을 「특별법」이라고 일컫는 바, 민법은 사람ㆍ장소ㆍ사항 등에 제한 없이 모든 사람의 일반적 생활관계에 적용되는 일반법이다.

일반사법으로서 민법이 있는 반면, 특정한 사람ㆍ생활관계에 한하여 적용되는 특별사법이 있고, 그 중에서 가장 중요한 것은 상법이다. 특별사법으로서 상법은 영리를 목적으로 활동하는 사람, 즉 상인들에 의한 상거래관계와 상행위에 관하여 다룬다(주의할 것은 상법은 민법과의 관계에서는 특별사법이지만, 어음법 등 상사특별법에 대해서는 일반법의 지위를 갖는다는 점이다).

나. 특별법 우선의 원칙

일반법과 특별법을 구별하는 실익은, 특별법이 일반법에 우선하여 적용되는 것에 있다. 즉 일반법과 특별법이 경합되면 특별법이 먼저 적용되고, 특별법이 규율하지 않는 사항에 관하여만 일반법이 적용된다.

개정판을 내면서 / iv

머리말 / vi

참고문헌 / xiii



제1장 민법의 기초이론 / 1

제1절 민법의 의의 / 1

제2절 민법의 법원 / 10

제3절 민법의 기본원리 / 22

제4절 민법의 적용 및 해석 / 26

제5절 민법의 효력 / 30

제6절 법률관계와 권리ㆍ의무 / 32



제2장 권리의 주체 / 56

제1절 총설 / 56

제2절 자연인 / 60

제3절 법인 / 100



제3장 권리의 객체 / 191

제1절 총설 / 191

제2절 동산과 부동산 / 197

제3절 주물과 종물 / 204

제4절 원물과 과실 / 208



제4장 권리의 변동 / 211

제1절 총설 / 211

제2절 법률행위 / 217

제3절 의사표시 / 267

제4절 법률행위의 대리 / 325

제5절 법률행위의 무효와 취소 / 394

제6절 법률행위의 부관 / 425

제7절 기간 / 439

제8절 소멸시효 / 441

김태봉 전남대학교 법학전문대학원 교수

민사법 실무

동국대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사)

한국전력공사ㆍ한국토지공사ㆍ신용보증기금 등 고문변호사

법무법인 장원 대표변호사

대한민사법학회 회장