근로기준법의 이론과 사례(양장본 Hardcover)

법학전문대학원과 법과대학 학생들의 변호사시험 내지 공인노무사시험 준비를 위한 기본서!



『근로기준법의 이론과 사례』는 노동관계를 규율하는 법규범의 총체 중에서 근로자와 사용자 사이의 개별적 근로관계를 규율하는 근로기준법의 법이론적 쟁점과 판례를 중심으로 집필된 강의용 교과서이다. 이 책은 또한 법학전문대학원과 법과대학 학생들의 변호사시험 내지 공인노무사시험 준비를 위한 기본서에 적합하게 정리되었다.



[ 저자서문 ]



『근로기준법의 이론과 사례』는 노동관계를 규율하는 법규범의 총체 중에서 근로자와 사용자 사이의 개별적 근로관계를 규율하는 근로기준법의 법이론적 쟁점과 판례를 중심으로 집필된 강의용 교과서이다. 이 책은 또한 법학전문대학원과 법과대학 학생들의 변호사시험 내지 공인노무사시험 준비를 위한 기본서에 적합하게 정리되었다.

근로기준법은 개별적 근로관계법의 주종을 이루며 그 규율대상은 사용자와 근로자 개인의 계약관계(계약의 성립, 내용, 변경, 종료 등)를 둘러싸고 발생하는 분쟁이다. 우리 헌법 제32조 3항은 「근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다?고 규정하고, 이에 따라 제정된 근로기준법은 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다. 말하자면 근로기준법은 사용자와 근로자의 근로계약에 순수한 시민법원리를 적용한다면 실질적 평등이 이루어질 수 없다는 전제하에 생성된 근로자보호법이다.

따라서 사인간의 계약관계를 규율하는 민법에 대한 특별법으로서 근로기준법은 '자본을 가진 사용자와 노동력을 가진 근로자'의 결합관계인 근로관계에 국가가 개입하여 일정한 수준 이상의 근로조건을 보장하는 것을 목적으로 한다.

그런데 근로기준법 분야의 분쟁은 일반 민사법원의 쟁송뿐만 아니라 노동위원회를 통한 행정적 구제 및 행정소송 등을 통해 쟁송이 이루어지며, 또한 분쟁이 표면화되기 이전 단계인 합법적 노무관리나 행정관청의 행정감독 등에서도 근로기준법 분야의 전문적인 지식과 능력이 필요하다.

이 책의 목표는 학생들로 하여금 노동법 분야의 법률전문가로서의 지식과 능력을 갖추도록 하는데 있으므로, 근로기준법의 법이론적 쟁점을 판례를 통하여 이해할 수 있도록 구성하였다. 따라서 각 쟁점에 따른 대법원 판례를 거의 빠짐없이 소개하였으며, 판례의 말미에는 '질문사항'(「판례의 주요 쟁점, 주요 사실관계, 관련 법 규정, 대법원이 주요쟁점에 대하여 내린 결론과 그 이유, 원심과 차이점?)을 추가하여 학생들 스스로 문제해결능력과 법적 사고를 체계적으로 발전시킬 수 있도록 하였다.

또한, 다른 근로기준법 교과서들과 달리 근로관계의 형성?전개와 종료를 중심으로 체계를 구성하여 근로계약, 취업규칙, 해고 등을 다룬 다음에 임금, 근로시간 등 근로조건의 순서로 집필되었다. 재해보상에 관하여는 변호사시험범위에 맞추어 다루었다.

끝으로 이 책의 출간을 취하여 고된 편집작업을 해주신 충남대학교출판문화원 직원분들, 이 책의 집필과정에서 체계 및 구성에 관하여 토론에 참여하고 색인작업을 도와 준 충남대학교 법학전문대학원 노동법 연구회회원들(이동연 회장, 최우식 부회장 등), 박정련(충남대학교 법학전문대학원 졸업)과 김난희, 이동수(이상, 충남대학교 법과대학원 노동법 전공), 육설민, 박은선, 이은정, 방인용, 이충배, 하지원(이상, 충남대 법학과 출신 공인노무사)에게 감사의 마음을 전한다.

평생동안 끊임없는 정신적 격려와 자극을 주시는 어머니(박은화 여사)에게 이 책을 바치며, 다음에는 더욱 완성된 책으로 보답할 것을 약속드린다.

제1장 근로기준법 입문

제1절 개별적 근로관계법으로서의 근로자보호법 l 14

Ⅰ. 개별적 근로관계법의 구성 및 범위 l 14

Ⅱ. 근로자보호법으로서의 근로기준법 l 15

Ⅲ. 근로기준법의 성격 - 근로계약에 대한 근로기준법의 효력 l 16

제2절 근로기준법의 연혁 l 16

Ⅰ. 근로기준법의 제정 l 16

Ⅱ. 제3공화국 ~ 제5공화국 시기의 근로기준법 강화 l 17

Ⅲ. 노동시장 유연화를 위한 근로기준법의 再제정(1997년 개정법)과 외환위기 이후의 개정 l 18

Ⅳ. 2000년대 이후의 개정 l 19

제3절 근로조건결정 시스템과 근로조건결정 규범 상호간의 효력 l 19

Ⅰ. 근로조건 결정 시스템 l 19

Ⅱ. 근로조건결정규범 상호간의 효력 l 20

1. 노동법의 법원(法源)과 '법원 경합시'의 일반원칙 l 20

2. 법령과 단체협약ㆍ취업규칙ㆍ근로계약간의 관계 l 29

3. 단체협약과 취업규칙ㆍ근로계약간의 관계 l 31

4. 취업규칙과 근로계약간의 관계 l 33

제4절 근로기준법의 실효성 확보 l 33

Ⅰ. 민사적 실효성 - 근로계약에 대한 효력 l 33

Ⅱ. 형사적 실효성 - 벌칙 l 34

1. 벌칙 l 34

2. 행정감독ㆍ지도에 의한 실효성 확보 l 34

3. 과태료 부과에 의한 이행 담보 l 35

Ⅲ. 근로감독관제도 l 35

Ⅳ. 근로감독행정에 관련된 사용자의 의무 l 37

제5절 근로기준법의 현대적 과제 l 38

Ⅰ. 노동시장의 유연안정성(Flexicurity) 추구 l 38

Ⅱ. 노동시장의 구조적 차별의 해소 l 39

Ⅲ. 노동시장의 주변부에 있는 영세사업장 근로자, 특수형태 근로자에 대한 보호 l 39

Ⅳ. 일과 생활ㆍ가정 양립의 지원 l 40



제2장 근로기준법의 적용범위와 근로자ㆍ사용자개념

제1절 근로기준법의 적용범위 l 42

Ⅰ. 상시(常時) 5인 이상 사업장 l 42

1. 상시 근로자의 판단 l 43

2. 사업의 판단 l 44

Ⅱ. 근로기준법의 적용 제외 l 45

Ⅲ. 근로기준법의 부분적용 사업장 l 46

제2절 근로자ㆍ사용자 개념 l 47

Ⅰ. 근로자 개념 l 47

1. 노동법상 근로자 개념의 유형 l 47

2. 근로기준법상 근로자 개념 l 48

Ⅱ. 사용자 개념 l 59

1. 사업주 l 59

2. 사업경영담당자 l 60

3. 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자 l 61



제3장 근로기준법 적용의 기본원칙

제1절 근로조건 대등결정의 원칙 l 80

제2절 평등대우 원칙 l 81

Ⅰ. 성 차별 금지 l 81

1.「근로기준법」과 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립지원에 관한 법」 l 81

2. 차별의 개념 l 82

3. 임금에 관한 차별 l 84

4. 정년ㆍ해고ㆍ퇴직에 관한 차별 l 84

5. 복리후생 및 교육ㆍ배치ㆍ승진에 관한 차별 l 88

Ⅱ. 국적ㆍ신앙ㆍ사회적 신분에 따른 차별 금지 l 88

1. 국적에 따른 차별 l 88

2. 신앙에 따른 차별 l 89

3. 사회적 신분에 따른 차별 l 90

Ⅲ. 근로기준법 이외의 법률에 의한 새로운 유형의 차별 금지제도 l 91

1. 연령 차별 l 91

2. 장애인 차별 l 91

제3절 인격존중의 원칙 l 92

Ⅰ. 강제근로 금지 l 92

Ⅱ. 폭행 금지 l 92

Ⅲ. 공민권행사 보장 l 94

Ⅳ. 성희롱의 방지 l 95

제4절 중간착취의 금지 l 104

Ⅰ. 근기법 제9조가 금지하는 행위 l 105

Ⅱ. 근로자공급사업과 근로자파견사업 l 107



제4장 근로계약

제1절 근로계약의 의의와 성립 l 115

Ⅰ. 근로계약의 의의 l 115

Ⅱ. 근로관계의 성립 l 116

Ⅲ. 과도적 근로관계 l 120

제2절 근로계약상의 충실의무 - 경업금지의무를 중심으로 - l 124



제5장 취업규칙

제1절 취업규칙의 의의와 효력 l 133

Ⅰ. 취업규칙의 의의 l 133

Ⅱ. 취업규칙의 효력 l 134

Ⅲ. 취업규칙의 법적 성질 l 134

제2절 취업규칙의 작성과 변경 l 135

Ⅰ. 취업규칙의 작성 l 135

1. 작성의무와 주지의무 l 135

2. 필요적 기재사항 l 136

3. 취업규칙 내용에 대한 제한 l 136

Ⅱ. 취업규칙의 변경 절차 l 137

1. 불이익 변경에 대한 판단 l 137

2. 의견청취 l 138

3. 동의(불이익변경의 경우) l 139



제6장 근로관계의 종료(해고 등)

제1절 해고의 개념과 법적 규제 l 174

Ⅰ. 해고의 개념 l 174

1. 해고의 개념 및 법적 성질 l 174

2. 해고와의 구별 여부가 문제되는 경우 l 175

Ⅱ. 해고에 대한 제한 l 184

1. 근로계약기간의 정함의 유무에 따른 제한 l 184

2. 해고의 사유에 따른 제한 l 186

3. 해고예고의 존부에 따른 제한 l 186

4. 해고시기에 관한 특별제한 l 187

5. 해고사유에 관한 특별 제한 l 187

6. 형사처벌에 의한 제한 l 188

제2절 근로자의 귀책사유를 이유로 하는 해고 l 190

Ⅰ. 정당한 이유 l 190

Ⅱ. 구체적 해고사유 l 191

1. 一身上의 사유 l 191

2. 행태상의 사유 l 191

제3절 정리해고(경영상 이유에 의한 해고) l 197

Ⅰ. 개요 l 197

Ⅱ. 정리해고의 정당성 요건 l 198

1. 긴박한 경영상의 필요성 l 199

2. 해고회피노력의무 l 203

3. 해고대상자 선발의 합리성, 공정성 l 205

4. 사전통보 및 협의절차 l 207

제4절 부당해고의 구제 l 208

Ⅰ. 개요 l 210

Ⅱ. 이행강제금 제도 l 210

Ⅲ. 금전보상제 l 211

Ⅳ. 구제명령의 내용 - 원직복직과 해고기간중의 임금지급 l 211

1. 원직복직의 의미 l 211

2. 해고기간중의 임금지급과 중간수입공제 l 212



제7장 기업변동과 근로관계

제1절 경영주체의 변경 l 257

제2절 합병 l 258

Ⅰ. 근로관계의 승계 여부 l 258

Ⅱ. 근로관계 승계의 법률효과 l 259

제3절 영업양도 l 261

Ⅰ. 근로관계 l 261

1. 근로관계의 승계 여부 l 261

2. 근로관계 승계의 요건 l 263

Ⅱ. 근로관계 승계 후의 법률관계 l 267

제4절 경영주체의 변경이 있는 경우의 집단적 노사관계 l 268



제8장 임금과 퇴직금(퇴직급여제도)

제1절 임금 l 294

Ⅰ. 임금의 정의 l 299

Ⅱ. 평균임금 l 300

Ⅲ. 통상임금 l 302

Ⅳ. 임금지급의 원칙 l 302

제2절 퇴직급여제도 l 325

Ⅰ. 퇴직급여제도 l 328

Ⅱ. 퇴직금중간정산제 l 330

Ⅲ. 임금채권우선변제 l 331

Ⅳ. 임금채권보장법 l 331

Ⅴ. 연봉제 l 332



제9장 근로시간과 휴가

제1절 근로시간의 의의 l 361

Ⅰ. 근로시간의 개념 l 361

Ⅱ. 대기시간 l 361

제2절 법정근로시간제와 연장근로 l 362

제3절 근로시간 탄력화(유연화) 제도 l 366

제4절 휴식(휴게, 휴일, 연차휴가) l 368

제5절 근기법상 근로시간, 휴게ㆍ휴일규정의 적용제외 l 370



제10장 산업재해보상보험

제1절 산재보험의 의의 l 396

Ⅰ. 산업재해보상보험법의 특색 l 396

1. 재해보상제도 l 396

2. 근로기준법의 재해보상제도와의 관계 l 397

Ⅱ. 산업재해보상보험법의 적용대상 l 397

제2절 보험당사자 l 398

제3절 업무상 재해의 인정기준 l 399

제4절 보험급여 l 403

제5절 산재보험급여 청구 및 불복절차 l 404

제6절 재해보상과 민법상 손해배상청구 l 405

제7절 재해보상과 제3자에 대한 구상 l 406

Ⅰ. 제3자에 대한 구상권 l 406

Ⅱ. 제3자의 범위 l 407

1. 사업장내 다른 근로자 l 407

2. 일반 제3자 l 407



색 인 l 438

김소영 저자 김소영은

ㆍ 고려대학교 법과대학 졸업

ㆍ 미국 University of Illinois College of Law at Urbana - Champaign(LL.M)

ㆍ 고려대학교 법과대학 박사

ㆍ 사법시험, 행정고시, 공인노무사 시험 출제위원

ㆍ 한국노동법학회 부회장, 한국비교노동법학회 부회장

ㆍ 現 충남대학교 법학전문대학원 교수

ㆍ 現 중앙노동위원회 공익위원

ㆍ 現 법제처 법령해석심의위원회 위원

ㆍ 現 국민권익위원회 중앙행정심판위원회 위원