우호적 M&A의 이론과 실무 2(BFL 총서 13)

오늘날M&A는 많은 기업의 전략·기획·재무부서, 법무법인, 회계법인, 은행, 증권회사, 컨설팅회사, 사모펀드 등이 관여하는 경제활동의 큰 분야로서 부실기업의 구조조정수단으로, 신규사업에 진출하는 수단으로, 수평·수직 결합을 통해 효율성을 증진하는 수단으로, 자금을 운용하는 수단으로 이용되고 있다.

M&A는 기획 및 실행과정에서 계약법·회사법·증권법·금융법·노동법·경쟁법·세법·각종 행정규제법령 등 다양한 법률문제에 마주하게 되며, 이러한 법률문제를 사전적·사후적으로 어떻게 대처하느냐에 따라 M&A의 성패가 나뉠 정도로 중요하다. 그러나 이와 같은 M&A에 관해 이론적·실무적인 논의를 아우른 참고서적은 드문 것이 현실이다.



이에 BFL 저널에 게재된 논문들을 모아 '우호적 M&A의 이론과 실무'라는 제목으로BFL 총서두권을펴낸다. 제1권에는 M&A의 거래 절차에 관한 논문 5편과 거래구조 설계에 있어 고려할 다양한 법적 쟁점에 관한 논문 7편을 실었고, 제2권에는M&A계약의 다양한 조항과 그에 관한 분쟁을 다룬 논문 11편을 실었다. 이 두 권이 문헌의 공백을 메우고 법학을 공부하는 이들과 실무 현장에 있는 이들에게 도움이 되기를 바란다.

머리말… 5



제3부 진술 ·보증 및 손해전보조항

제13장 진술 및 보증조항 천경훈

I. 의의 … 23

II. 기능 … 25

III. 주요 내용 … 27

1. 개관

2. 매도인에 관한 진술 및 보증

3. 대상회사에 대한 진술 및 보증

4. 공개목록

IV. 진술 및 보증의 기준시점 … 36

1. 원칙：계약 체결 시

2. 이른바 bring-down조항

3. 공개목록 갱신권

V. 진술 및 보증의 제한 … 39

1. 매도인의 인식요건에 의한 제한

2. 중대성요건에 의한 제한

VI. 진술 및 보증조항의 법률 효과 … 41

1. 계약이행의 선행조건

2. 손해배상사유

3. 진술 및 보증조항 자체의 의미 및 효과

VII. 진술 및 보증 위반에 따른 손해배상과 관련한 쟁점 … 45

1. 책임의 법적 성질 내지 근거

2. 매도인의 고의·과실과 손해배상청구권의 성립 여부

3. 매수인의 악의·과실과 진술·보증 위반책임의 성립 여부

4. 손해배상액의 산정 문제



제14장 진술 및 보증 위반에 관한 매수인의 악의의 법적 효과 이준기

I. 서론 … 51

1. 문제의 제기

II. 샌드배깅에 관한 비교법적 고찰 … 55

1. 미국

2. 영국

3. 독일

4. 일본

III. 우리 법원의 입장 … 66

1. 인천정유 사건

2. 그 밖의 하급심 판결

3. 학설

IV. 맺음말 … 76



제15장 진술 및 보증 위반책임에 관한 최근 판례의 동향 강진구

I. 머리말 … 80

II. 진술 및 보증 위반책임의 법적 성격 … 83

1. 개요

2. 국내의 학설

3. 관련 판례의 검토

4. 소결

III. 매수인의 악의가 있는 경우 손해배상청구의 가부 … 90

1. 문제의 소재

2. 인천정유 사건(대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결)

3. 기타 하급심 판례

4. 소결

IV. 기타 진술 및 보증 관련 쟁점에 관한 최근 판례의 동향 … 106

1. 손해배상액의 산정

2. 손해배상의 제한

3. 손해배상액의 감액

4. 우발채무의 발생 시점과 진술 및 보증 위반 여부

V. 맺음말 … 118



제16장 [판례평석] 진술 및 보증 위반에 대한 매수인의 악의와 매도인의 책임 김희중

I. 사건의 개요 … 120

1. 사실관계

2. 소송의 경과

3. 대법원의 판단：파기환송

II. 평석 … 128

1. 논의의 순서

2. M&A계약서의 기본구조

3. M&A계약에서 '진술 및 보증조항'의 의의 및 기능, 내용

4. 진술 및 보증조항 위반으로 인한 손해배상책임의 법적 성격

5. 악의의 매수인이 진술 및 보증조항 위반에 따른 손해배상청구를 할 수 있는지 여부

6. 대상 판결의 결론

III. 대상 판결의 의의 … 157



제17장 M&A계약상 손해전보조항의 법적 쟁점 이진국·최수연

I. 개관 … 158

1. 손해전보조항의 의의 및 체계상 지위

2. 손해전보조항의 법적 성질

3. 손해전보조항의 특성

II. 손해전보조항의 내용 … 162

1. 손해전보의무의 범위

2. 손해전보청구권자

3. 손해전보의무자

4. 손해전보의 대상

III. 손해전보의무의 제한 … 168

1. 기간적 제한

2. 금액적 제한

3. 기타 제한

IV. 손해전보청구의 절차 … 178

1. 손해전보청구의 전제

2. 직접청구

3. 제3자청구

4. 인사노무 관련 사항에 대한 손해전보절차의 특수성



제4부 그 밖의 M&A계약조항

제18장 중대한 부정적인 변경조항 신영재·황병훈

I. 개관：중대한 부정적인 변경조항의 의의 및 기능 … 187

1. 중대한 부정적인 변경조항의 의의

2. MAC 용어의 기능

II. MAC에 대한 정의조항 협상 시 주요 쟁점 … 192

1. '중대한'의 정량화

2. '개별적으로 또는 합하여'

3. MAC의 발생 가능성

4. 전망

5. 중대한 부정적인 변경 발생의 당사자

6. 자회사 포함 여부

7. MAC를 판단할 수 있는 당사자

8. 중대한 부정적인 변경의 예시(Inclusions) 또는 예외사유(Carve-Outs)

III. MAC조항의 문구 예 … 201

1. 비교적 중립적인 입장에서 작성된 MAC의 정의조항

2. 양도인 입장에서 작성된 MAC의 정의조항

3. 양수인 입장에서 작성된 MAC의 정의조항

IV. MAC조항과 관련한 법률적 쟁점 … 205

1. MAC와 사정 변경의 원칙

2. MAC와 관련된 국내 사례

3. MAC의 주장 및 입증책임

V. 맺음말 … 213



제19장 선행조건조항 이영민·김태오

I. 서설：선행조건의 의미 … 215

II. 선행조건조항의 기능 … 216

III. 선행조건 미충족에 따른 효과 … 218

IV. 일반적인 선행조건조항 … 220

1. 중대한 부정적인 변경조항

2. 정부 승인조항

3. 진술 및 보증의 정확성조항

4. 소송부재조항

5. 임원의 사임 또는 선임조항

6. 제3자 동의조항

7. 자금조달조항

8. 실사조항

V. 거래유형에 따른 특수한 선행조건조항 … 243

1. 영업양수도거래：계약 이전, 부담 말소, 근로자 이전 동의

2. 합병거래：반대주주의 주식매수청구권

3. 대상회사가 계열회사 간 계약을 체결하고 있는 경우

4. 연관된 거래가 동시에 진행되는 경우

VI. 맺음말 … 248



제20장 해제조항 김지평·박병권

I. 서설 … 250

II. M&A계약의 해제조항의 필요성 및 기능 … 251

1. 법률상 해제권의 보충

2. 장기간의 불확실성에 대한 위험의 분배

III. M&A계약상 해제조항의 통상적 형태 및 내용 … 255

1. M&A계약상 해제조항 예시

2. 해제조항의 통상적인 내용

IV. M&A계약상 해제조항의 쟁점 … 259

1. 해제사유에 대한 쟁점

2. 해제권의 행사방법에 관한 쟁점

3. 해제의 효과에 대한 쟁점

V. 결어 … 271



제21장 위약금조항 김지평·박병권

I. 서설 … 273

II. M&A계약 위약금조항의 필요성 및 기능 … 275

1. 손해배상의무의 구체화

2. M&A계약의 이행 가능성 제고 및 대상기업의 가치변동에 대한 합리적인 위험의 부담

III. M&A계약상 위약금조항의 통상적 형태 및 내용 … 278

1. M&A계약상 위약금조항 예시

2. 위약금조항의 통상적 내용

IV. M&A계약상 위약금조항의 쟁점 … 281

1. 위약금의 법적 성격 및 이에 따른 관련 쟁점

2. 위약금의 구체적 조건에 관한 쟁점

3. 도산절차에 있어서 위약금조항의 효력

4. 주주총회의 의사결정권한 및 이사의 신인의무의 고려

V. 결어 … 301



제22장 가격조정조항 이병기

I. 들어가며 … 312

II. 가격조정이 어려운 형태의 M&A … 303

1. 합병, 주식의 포괄적 교환 내지 이전

2. 신주 발행을 통한 M&A

III. 가격조정의 유형 … 304

IV. 좁은 의미의 가격조정 … 307

1. 가격조정조항의 구체적인 내용

2. 가격조정의 절차

3. 재무제표에 대한 진술 및 보증의 관계

V. 회생절차에서 M&A의 경우 … 312

1. 회생절차 M&A의 가격조정조항

2. 회생절차 M&A 가격조정조항의 평가

VI. 구조조정절차에서 M&A의 경우 … 315

1. 구조조정절차 M&A의 가격조정조항

2. 구조조정절차와 회생절차의 차이점

3. 구조조정절차 M&A 가격조정조항의 평가

VII. 마무리하며 … 319



제23장 주주간 계약 이동건·류명현·이수균

I. 서론 … 321

II. 주주간 계약의 기본구조와 내용 … 324

III. 주주간 계약의 효력 및 집행 가능성 … 325

1. 의결권구속계약의 효력

2. 지분양도제한약정의 효력

3. 프로큐어(Procure)조항의 효력

IV. 주주간 계약 작성 시 유의해야 할 사항 … 340

1. 당사자와 대상회사의 범위에 관한 사항

2. 이사회구성 및 대표이사 선임

3. 특별결의사항과 교착 상태 해소조항

4. 지분양도 제한에 관한 사항

5. 위반 시 효과 및 해지에 관한 사항

V. 맺음말 … 372



찾아보기… 373

편저자 약력… 379

천경훈