형법상 소급효금지의 원칙과 시간적 정의의 문제
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이 책은 자유법치국가 형법을 한계 짓는 가장 뿌리 깊은 자유보장책 가운데 하나인 죄형법정원칙에 초점을 맞추었다. 널리 알려진 바와 같이 죄형법정원칙은 소급효금지, 불명확한 문언사용금지, 관습법에 의한 처벌금지, 유추적용금지 같은 네 가지 원칙을 내포한다. 그중에서도 한 나라가 정치적인 격변기를 맞이할 때마다 통치자들과 입법자들이 자주 빠지는 유혹이 바로 소급입법을 하려고 하는 것이다. 소급입법이라는 비상수단을 동원해서라도 과거의 정치권력을 응징하고, 이로써 현 정치권력의 도덕적 우월성을 국민들의 눈앞에 선명하게 드러내 보이려고 하는 욕심 때문이다. 뿐만 아니라 일상적인 법 생활 가운데서도 국가가 합리적인 형사정책적인 고려와 상관없이 조급하게 사회통제력을 강화하기 위한 방편으로 소급입법에 의한 문제해결을 시도하는 경우도 종종 있다.
그러나 이 경우 희생되는 것은 개인의 자유와 법적 안정감이고, 동시에 위험에 빠지는 것은 국가·사회의 규범안정성과 법질서에 대한 국민의 신뢰이다. 이러한 퇴행적인 비상입법조치들은 자유법치국가의 헌법과 형법이 지향하는 개인의 자유보장임무에 역행하는 것이다. 형법상소급입법금지의 원칙은 국내정치의 격동기에 제왕적 통치자의 발호를 제약하고 더 나아가 합리적이고 자유친화적인 법정책의 안목과 철학이 부족한 통속적인 입법자들이 빠지기 쉬운 유혹을 견제하기 위한 경고 메시지와 같은 것이다. 어떤 상황에서라도 형사입법자는 개인의 자유와 안전 및 사회의 규범안정성을 보전하기 위해, 행위 시에 죄가 되지 않거나 가벼운 형벌로 처벌될 행위, 심지어는 소급입법 당시에 이미 공소시효가 다 된 행위에 대해 행위자에게 불리하도록 소급적인 입법조치를 일절 해서는 안 된다는 신호이다.
이 책에서 저자는 이 문제를 깊이 있게 다루기 위해 「5·18민주화운동 등에 관한 특별법」(1995.12.21, 법률 제5029호)을 둘러싼 당시의 정치권의 이해관계 및 검찰의 공소권행사, 헌법재판소의 결정과 대법원의 판결에 나타난 다수의견과 소수의견 그리고 학자들의 다양한 견해까지 분석해 보았다. 그 내용은 “공소시효의 정지·연장·배제와 소급효금지”라는 장에서 상세히 다루었다.
그러나 이 경우 희생되는 것은 개인의 자유와 법적 안정감이고, 동시에 위험에 빠지는 것은 국가·사회의 규범안정성과 법질서에 대한 국민의 신뢰이다. 이러한 퇴행적인 비상입법조치들은 자유법치국가의 헌법과 형법이 지향하는 개인의 자유보장임무에 역행하는 것이다. 형법상소급입법금지의 원칙은 국내정치의 격동기에 제왕적 통치자의 발호를 제약하고 더 나아가 합리적이고 자유친화적인 법정책의 안목과 철학이 부족한 통속적인 입법자들이 빠지기 쉬운 유혹을 견제하기 위한 경고 메시지와 같은 것이다. 어떤 상황에서라도 형사입법자는 개인의 자유와 안전 및 사회의 규범안정성을 보전하기 위해, 행위 시에 죄가 되지 않거나 가벼운 형벌로 처벌될 행위, 심지어는 소급입법 당시에 이미 공소시효가 다 된 행위에 대해 행위자에게 불리하도록 소급적인 입법조치를 일절 해서는 안 된다는 신호이다.
이 책에서 저자는 이 문제를 깊이 있게 다루기 위해 「5·18민주화운동 등에 관한 특별법」(1995.12.21, 법률 제5029호)을 둘러싼 당시의 정치권의 이해관계 및 검찰의 공소권행사, 헌법재판소의 결정과 대법원의 판결에 나타난 다수의견과 소수의견 그리고 학자들의 다양한 견해까지 분석해 보았다. 그 내용은 “공소시효의 정지·연장·배제와 소급효금지”라는 장에서 상세히 다루었다.
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출판사 리뷰
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목차
목차
Ⅰ. 서 론 / 11
Ⅱ. 형법에 대한 법치국가적 제한원칙들 / 17
Ⅲ. 죄형법정원칙의 의미내용 / 24
1. 본래의 의미 24
(1) 법률 없이 범죄 없다(nullum crimen sine lege) 24
(2) 법률 없이 형벌 없다(nulla poena sine lege) 26
2. 연 혁 27
3. 네 가지 정신사적 뿌리 29
(1) 정치적 자유주의 29
(2) 권력분립과 민주주의 30
(3) 일반예방사상 30
(4) 책임원칙 31
4. 실천적 기능 32
(1) 개인의 자유·안전보장의 기능 32
(2) 적극적 일반예방의 기능 33
5. 죄형법정원칙의 네 가지 세부원칙 35
Ⅳ. 소급효금지의 원칙(nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) / 36
1. 소급입법의 금지 36
(1) 의 미 36
(2) 제도의 취지 36
(3) 구체적 적용범위 38
1) 원론적 출발점 38
2) 보안처분의 경우 39
3) 공소시효의 연장 문제 40
4) 친고죄의 비친고죄화 문제 43
2. 소급적용의 금지 44
(1) 의 미 44
(2) 제도의 취지 45
(3) 구체적인 적용범위 45
1) 형법각칙의 모든 범죄구성요건 45
2) 형법총칙의 가벌성 내지 그 삭제에 관한 법률규정 46
3) 형벌 및 보안처분에 관한 규정 46
4) 판례의 변경과 소급적용의 문제 46
Ⅴ. 공소시효의 정지·연장·배제와 소급효금지의 원칙 / 48
1. 공소시효의 의미와 법적 성질 48
(1) 공소시효의 의미 48
(2) 공소시효의 법적 성질 49
2. 공소시효의 정지 53
3. 공소시효의 연장 59
4. 공소시효의 배제 59
5. 공소시효와 형벌불소급의 원칙 61
(1) 판례의 입장 62
(2) 형법학자들의 견해 63
(3) 소결-공소시효에 대한 형벌불소급의 원칙 66
Ⅵ. 정치형법의 문제 / 68
1. 국가의 존재이유 68
2. 국가의 임무와 한계 69
3. 정치형법의 존재이유와 필요성 71
4. 정치형법의 일탈가능성과 적정한계 73
Ⅶ. 형법에서 시간적 정의의 문제 / 78
1. 법과 시간 그리고 시간적 정의 78
(1) 시간의 개념 78
(2) 인간존재와 시간 79
(3) 법과 시간 82
(4) 시간적 정의의 문제 84
1) 때에 맞는 정의 84
2) 시간적 정의의 핵심 85
3) 시간의 방향성과 관련된 시간적 정의 86
2. 형법상 시간의 적용에서 시간적 정의의 문제 91
(1) 형법에서 시간의 적용 91
1) 무엇이 문제인가 91
2) 형법상의 원칙적 규율 93
3) 행위시법원칙에 대한 예외 94
(2) 한시법의 문제 96
1) 한시법이란 무엇인가 96
2) 무엇이 문제인가 97
3) 한시법의 효력문제 98
(3) 백지형법의 문제 102
3. 소급효금지원칙과 시간적 정의 103
(1) 위기에 처한 소급효금지의 원칙 103
(2) 고전적인 대표사례-독일의 경우 104
(3) 이론적·실무적인 확대위험과 방어적인 대안 107
(4) 시간적 정의의 관점에서 본 문제점 109
(5) 한국적 과거청산 작업에서 본 시간적 정의의 문제 111
4. 공소시효와 시간적 정의 113
(1) 법학에서 조명받지 못한 시간적 정의 113
(2) 법에서 시간적 정의가 의미하는 것 114
(3) 공소시효에서 시간적 정의가 의미하는 것 115
(4) 현명한 입법자라면 어떻게 할 것인가 117
(5) 5·18특별법과 공소시효특례법에 대한 비판적 성찰 119
Ⅷ. 결 론 / 123
- 참고문헌 127
Ⅱ. 형법에 대한 법치국가적 제한원칙들 / 17
Ⅲ. 죄형법정원칙의 의미내용 / 24
1. 본래의 의미 24
(1) 법률 없이 범죄 없다(nullum crimen sine lege) 24
(2) 법률 없이 형벌 없다(nulla poena sine lege) 26
2. 연 혁 27
3. 네 가지 정신사적 뿌리 29
(1) 정치적 자유주의 29
(2) 권력분립과 민주주의 30
(3) 일반예방사상 30
(4) 책임원칙 31
4. 실천적 기능 32
(1) 개인의 자유·안전보장의 기능 32
(2) 적극적 일반예방의 기능 33
5. 죄형법정원칙의 네 가지 세부원칙 35
Ⅳ. 소급효금지의 원칙(nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) / 36
1. 소급입법의 금지 36
(1) 의 미 36
(2) 제도의 취지 36
(3) 구체적 적용범위 38
1) 원론적 출발점 38
2) 보안처분의 경우 39
3) 공소시효의 연장 문제 40
4) 친고죄의 비친고죄화 문제 43
2. 소급적용의 금지 44
(1) 의 미 44
(2) 제도의 취지 45
(3) 구체적인 적용범위 45
1) 형법각칙의 모든 범죄구성요건 45
2) 형법총칙의 가벌성 내지 그 삭제에 관한 법률규정 46
3) 형벌 및 보안처분에 관한 규정 46
4) 판례의 변경과 소급적용의 문제 46
Ⅴ. 공소시효의 정지·연장·배제와 소급효금지의 원칙 / 48
1. 공소시효의 의미와 법적 성질 48
(1) 공소시효의 의미 48
(2) 공소시효의 법적 성질 49
2. 공소시효의 정지 53
3. 공소시효의 연장 59
4. 공소시효의 배제 59
5. 공소시효와 형벌불소급의 원칙 61
(1) 판례의 입장 62
(2) 형법학자들의 견해 63
(3) 소결-공소시효에 대한 형벌불소급의 원칙 66
Ⅵ. 정치형법의 문제 / 68
1. 국가의 존재이유 68
2. 국가의 임무와 한계 69
3. 정치형법의 존재이유와 필요성 71
4. 정치형법의 일탈가능성과 적정한계 73
Ⅶ. 형법에서 시간적 정의의 문제 / 78
1. 법과 시간 그리고 시간적 정의 78
(1) 시간의 개념 78
(2) 인간존재와 시간 79
(3) 법과 시간 82
(4) 시간적 정의의 문제 84
1) 때에 맞는 정의 84
2) 시간적 정의의 핵심 85
3) 시간의 방향성과 관련된 시간적 정의 86
2. 형법상 시간의 적용에서 시간적 정의의 문제 91
(1) 형법에서 시간의 적용 91
1) 무엇이 문제인가 91
2) 형법상의 원칙적 규율 93
3) 행위시법원칙에 대한 예외 94
(2) 한시법의 문제 96
1) 한시법이란 무엇인가 96
2) 무엇이 문제인가 97
3) 한시법의 효력문제 98
(3) 백지형법의 문제 102
3. 소급효금지원칙과 시간적 정의 103
(1) 위기에 처한 소급효금지의 원칙 103
(2) 고전적인 대표사례-독일의 경우 104
(3) 이론적·실무적인 확대위험과 방어적인 대안 107
(4) 시간적 정의의 관점에서 본 문제점 109
(5) 한국적 과거청산 작업에서 본 시간적 정의의 문제 111
4. 공소시효와 시간적 정의 113
(1) 법학에서 조명받지 못한 시간적 정의 113
(2) 법에서 시간적 정의가 의미하는 것 114
(3) 공소시효에서 시간적 정의가 의미하는 것 115
(4) 현명한 입법자라면 어떻게 할 것인가 117
(5) 5·18특별법과 공소시효특례법에 대한 비판적 성찰 119
Ⅷ. 결 론 / 123
- 참고문헌 127
저자
저자
김일수
고려대학교 법과대학 졸업
제12회 사법고시 합격, 사법연수원 제2기 수료, 변호사
고려대학교 대학원 수료(법학석사)
독일 M?nchen 대학 수학(법학박사: Dr. jur)
독일 Humboldt Foundation Fellow
미국 Harvard University Law School Visiting Scholar
고려대학교 법과대학 교수, 학장 역임
한국형사정책연구원장, 국가경찰위원장 역임
현재 고려대학교 법학전문대학원 명예교수중국 무한대학 법학원 겸직교수, 길림대학·요령대학 법학원 객좌교수Zeitschrift f.d. ges. Strafrechtswissenschaft(ZStW) 국제편집자문위원
저서 및 역서
한국형법Ⅰ(총론 상)/Ⅱ(총론 하)/Ⅲ(각론 상)/Ⅳ(각론 하)
새로 쓴 형법총론(제13판)(2008년 중국어 역간; 2019년 일본어 역간)
새로 쓴 형법각론(제9판)
사랑과 희망의 법/개혁과 민주주의/공정사회로 가는 길/
법·인간·인권/수사체계와 검찰문화의 새 지평/범죄피해자론과 형법정책/
바람직한 양형조사제도/전환기의 형사정책/형법질서에서 사랑의 의미/
Lebensschutz im Strafrecht(Mithrsg.)/C.Roxin, 형사정책과 형법체계(역서)/
N.Brieskorn, 법철학(역서)/G.Jakobs, 규범·인격·사회(공역) 외 다수
제12회 사법고시 합격, 사법연수원 제2기 수료, 변호사
고려대학교 대학원 수료(법학석사)
독일 M?nchen 대학 수학(법학박사: Dr. jur)
독일 Humboldt Foundation Fellow
미국 Harvard University Law School Visiting Scholar
고려대학교 법과대학 교수, 학장 역임
한국형사정책연구원장, 국가경찰위원장 역임
현재 고려대학교 법학전문대학원 명예교수중국 무한대학 법학원 겸직교수, 길림대학·요령대학 법학원 객좌교수Zeitschrift f.d. ges. Strafrechtswissenschaft(ZStW) 국제편집자문위원
저서 및 역서
한국형법Ⅰ(총론 상)/Ⅱ(총론 하)/Ⅲ(각론 상)/Ⅳ(각론 하)
새로 쓴 형법총론(제13판)(2008년 중국어 역간; 2019년 일본어 역간)
새로 쓴 형법각론(제9판)
사랑과 희망의 법/개혁과 민주주의/공정사회로 가는 길/
법·인간·인권/수사체계와 검찰문화의 새 지평/범죄피해자론과 형법정책/
바람직한 양형조사제도/전환기의 형사정책/형법질서에서 사랑의 의미/
Lebensschutz im Strafrecht(Mithrsg.)/C.Roxin, 형사정책과 형법체계(역서)/
N.Brieskorn, 법철학(역서)/G.Jakobs, 규범·인격·사회(공역) 외 다수
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