건설재판실무(6판)

[제6판] 머리말 iii

머리말 iv





Ⅰ

총 설

제1장 건설공사의 절차 및 관련 법률 3

1. 건설공사의 절차 3

2. 건설과정에 있어서의 관련 법률 12

제2장 건설소송 관련 주요 당사자 13

제3장 건설소송의 유형 15

1. 계약과 관련된 사건 15

가. 설계ㆍ감리용역계약 관련 15

나. 공사도급계약 관련 16

다. 분양계약 관련 16

라. 건설보증 관련 16

2. 계약과 무관한 사건(건설공사로 인한 제3자의 손해 관련 사건) 19

3. 보전소송 19

제4장 건설소송의 특징 20

1. 사건의 복잡성과 복합성 및 증거의 부족과 모호성 20

2. 소송관계자의 전문성 요구 20

3. 소송의 장기화 경향 및 조정의 필요성 21

4. 법규 및 관행에의 민감성증거의 부족과 모호성 21

5. 감정의 중요성 21




Ⅱ

법률적 쟁점

제1장 설 계 (設計) 25

1. 건축설계 25

가. 설계의 의의 25

나. 설계자의 자격 26

다. 설계자의 업무 27

라. 설계도서(設計圖書)의 종류 28

마. 설계도면(設計圖面)의 종류 28

바. 설계도서 해석의 우선순위 31

1) 건축물의 설계도서 작성기준 31

2) 주택의 설계도서 작성기준 32

3) 공사시방서(또는 특별시방서)와 표준시방서 간의 우선순위 34

2. 건축설계계약의 법적 성질 35

가. 일본의 경우 35

나. 우리나라의 경우 36

다. 사견 37

3. 건축설계계약의 성립 38

가. 설계계약의 체결 38

나. 건축설계 우수현상광고의 경우 44

4. 건축설계계약의 해제ㆍ해지 46

가. 건축주의 계약해제ㆍ해지 46

나. 설계자의 계약해제ㆍ해지 47

다. 설계계약의 해제와 소급효의 제한 48

라. 설계계약 해제로 인한 설계자의 손해배상청구권과 소멸시효 50

5. 설계자의 손해배상책임 51

가. 건축주에 대한 하자담보책임 51

나. 건축주에 대한 채무불이행책임 51

다. 제3자에 대한 불법행위책임 57

라. 손해배상책임의 존속기간 또는 소멸시효 57

6. 건축설계도서의 저작권 58

가. 저작권의 개념 58

나. 건축저작물 58

다. 건축저작권의 내용 59

라. 건축설계도서의 저작물성 61

마. 저작권 양도와 저작물의 이용허락 64

제2장 감 리 (監理) 65

1. 감리의 의의 65

2. 감리제도 개관 66

가. 서론 66

나. 「건축법」에 의한 공사감리 67

다. 「주택법」에 의한 감리 72

라. 「건설기술 진흥법」에 의한 건설사업관리 74

3. 공사감리계약의 법적 성질 84

4. 감리자의 보수청구권 87

가. 보수청구권의 발생 87

나. 감리대가의 산정기준 87

다. 감리계약이 중도에 종료된 경우 감리대가의 정산 92

라. 감리비의 감액 문제 95

5. 공사감리자의 책임 96

가. 공사감리자의 손해배상책임 96

나. 공사감리자의 손해배상책임이 인정된 사례 97

다. 공사감리자가 시공 전 설계도서에 기술적인 문제가 있는지 검토
하여 발주자에게 손해를 입히지 않도록 해야 할 주의의무를 부담
하는지 여부 101

라. 손해배상청구권의 존속기간 104

제3장 공사도급계약의 체결 105

1. 공사도급계약의 의의 및 성격 105

가. 의의 105

나. 계약 체결 방식 108

다. 계약문서 111

2. 공사도급계약의 종류 112

가. 공사대금 산정방식에 따른 분류 112

1) 총액계약 또는 정액계약 112

2) 단가계약 112

3) 실비(實費)정산 보수(報酬)가산 계약 114

4) 총액 단가계약 114

나. 공사의 수행방식에 따른 분류 115

1) 설계ㆍ시공 분리계약 115

2) 설계ㆍ시공 일괄계약(Turn-Key Base Contract) 115

3) 건설사업관리(Construction Management, CM) 계약 118

다. 경쟁형태에 따른 분류 119

1) 일반경쟁계약 119

2) 제한경쟁계약 119

3) 지명경쟁계약 119

4) 수의계약 119

라. 계약 체결주체에 따른 분류 119

1) 민간공사계약 119

2) 관급공사계약 119

[참고] 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」상의 장기계속공사계약 120

[참고] 공사입찰의 종류 128

[참고] 민간투자사업 142

3. 공사도급계약의 일부 무효(건설산업기본법 제22조 제5항) 150

제4장 공사도급계약의 해제 151

1. 채무불이행을 원인으로 한 법정해제 151

가. 이행지체를 원인으로 한 해제 151

나. 이행불능을 원인으로 한 해제 152

다. 불완전이행을 원인으로 한 해제 154

라. 해제의 효과 155

2. 도급인의 완성 전 임의해제(任意解除) 161

가. 임의해제권 인정 이유 161

나. 해제의 요건 161

다. 해제의 효과 162

3. 약정해제 165

가. 의의 165

나. 해제권 관련 조항의 해석 165

다. 약정해제와 손해배상청구 167

4. 합의해제 173

5. 당사자의 도산을 원인으로 한 계약해제 174

가. 파산을 원인으로 한 계약해제 174

나. 회생절차개시를 원인으로 한 계약해제 175


6. 건설산업기본법에 따른 계약해지 176

가. 건설산업기본법 제14조 제4항, 제31조 제4항에 따른 발주자의

계약해지 176

나. 건설산업기본법 제22조의2에 따른 수급인의 계약해지 177

7. 불안(不安)의 항변권 인정 여부 178

제5장 공사도급계약의 당사자 181

1. 공사도급계약의 당사자 확정 181

2. 명의대여와 공사도급계약의 당사자 186

가. 명의대여의 금지 186

나. 당사자 확정 및 명의대여자의 책임 187

1) 당사자 확정의 기준 187

2) 명의대여자의 상법 제25조에 따른 명의대여자책임 190

3) 명의대여자의 사용자책임 193

3. 현장소장 등의 대리권 195

4. 공동도급의 경우 199

5. 공동수급의 경우: 건설공동수급체 200

가. 건설공동수급체의 의의 200

나. 관련 법령의 내용 200

1) 관급공사계약의 경우 200

2) 민간공사계약의 경우 201

다. 시공방식을 기준으로 한 공동수급체의 종류 202

1) 「공동이행방식」의 공동수급체 202

2) 「분담이행방식」의 공동수급체 202

3) 「주계약자관리방식」의 공동수급체 202

라. 건설공동수급체의 법적 성질 205

1) 학설 205

2) 판례 206

3) 사견 206

[참고] 조합채권ㆍ채무의 합유적 귀속 210

마. 이행방식의 공동수급체와 도급인의 관계 211

1) 공동수급체의 공사대금채권 211

2) 공동수급체와 선급금 217

3) 시공ㆍ지체책임과 하자담보책임 219

바. 이행방식의 공동수급체와 하수급인 등의 관계 221

1) 하도급 공사대금 지급의무 221

2) 공동수급체의 일부 구성원이 공동수급체 명의를 사용하지
않고 자기 개별 명의로 체결한 하도급계약의 효력 222

사. 이행방식의 공동수급체 구성원 간의 관계 227

1) 공동수급협정 227

2) 공동원가분담금 지급의무 228

3) 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 정산 237

4) 구성원의 출자의무와 이익분배청구권사이의 관계 241

5) 공동수급체의 잔존 구성원들이 탈퇴한 구성원에 대한
지분환급의무를 연대하여 이행할 책임을 부담하는지 여부 244

6) 내부적 약정 위반과 채무불이행에 기한 손해배상책임 245

아. 가장 공동수급체(假裝 共同受給體, Paper Joint Venture) 246

1) 의의 246

2) 형식적 구성원의 대외적 책임 246

3) 실질적 구성원과 형식적 구성원간의 내부적 법률관계 246

4) 가장 공동수급체 구성원에 대한 제재 247

자. 공사이행보증계약을 체결한 '공동수급체 구성원 중 1인'의
탈퇴를 둘러싼 법률관계 248

차. 공동수급체 구성원 중 일부에 대한 입찰참가 무효사유가
나머지 구성원의 입찰참가 효력에 영향을 미치는지 여부 254

6. 연대보증인 273

가. 의의 273

나. 연대보증인의 책임 범위 273

제6장 신축건물의 소유권 귀속 275

1. 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 경우 275

[참고] '매도인에게 소유권이 유보된 건축 자재'의 부합(附合)과
'매도인'의 '건물 소유자'에 대한 부당이득반환청구 276

2. 하도급과 소유권 귀속 281

3. 건축주가 건축공사를 하던 중 공사가 중단되고, 제3자가 이를
인도받아 나머지 공사를 완공한 경우 282

가. 원칙 282

나. 구분소유의 대상인 건물의 경우 282

제7장 공사도급계약상 위험부담 287

1. 관련 조항 287

2. 채무자 위험부담주의 288

3. 민법 제537조의 적용 요건 288

4. 위험의 이전시기 289

5. 위험부담에 관한 특약 290

제8장 공사대금청구 292

1. 공사대금채권의 성립시기 292

2. 공사대금의 지급시기(공사대금채무의 변제기) 293

가. 지급시기에 관한 약정이 없는 경우 293

1) 목적물의 인도를 필요로 하는 경우 293

2) 목적물의 인도를 필요로 하지 않는 경우 294

나. 지급시기에 관한 약정이 있는 경우 294

3. 공사의 완성 여부(미완성과 하자의 구별) 297

가. 미완성과 하자를 구별하는 기준 297

나. 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하였는지 여부 298

다. 미시공된 부분이 건물의 주요 구조 부분에 해당하는지 여부 300

4. 공사 중단과 기성고 301

가. 원칙 301

나. 기성고에 대한 공사대금 산정방법 301

다. 지연손해금의 기산일 305

5. 선급금의 정산 306

가. 선급금의 의의 306

나. 공사계약이 존속되는 동안 기성 부분의 대가를 지급할 경우의
선급금 정산방법 306

다. 공사도급계약의 해제와 선급금의 정산 312

1) 원칙 312

2) 예외적 정산약정 315

[참고] 공사계약일반조건 제44조 제6항의 연혁 321

라. 선급금보증계약상 보증인의 책임 328

1) 보증사고 328

2) 가분적(可分的) 도급계약의 일부 해제와 선급금보증금의 감액 329

3) 선급금보증금을 산정하기 위하여 선급금에서 미지급 기성금을
공제함에 있어, 그 기준이 되는 미지급 기성금의 범위 330

4) 도급인의 기성금 과다지급과 보험자의 면책 주장 336

5) 수급인의 기망으로 인하여 선급금보증계약이 체결된 경우 344

6) 보증채무를 이행한 보험자가 수급인의 보증인을 상대로
구상권을 행사할 수 있는지 여부 345

7) 선급금보증채무의 이행지체로 인한 지연손해금 346

6. 추가공사대금 349

가. 추가공사의 개념 349

나. 추가공사대금채권의 성립요건 349

다. 판단기준 350

라. 추가공사대금의 산정방법 350

7. 설계변경ㆍ물가변동 등에 의한 계약금액 조정 353

가. 설계변경ㆍ물가변동 등과 공사금액 353

1) 민간공사계약의 경우 353

2) 관급공사의 경우 356

나. 판례 372

1) 물가변동으로 인한 계약금액조정 관련 372

2) 설계변경으로 인한 계약금액조정 관련 386

3) 기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정 관련 389

[참고] 공사기간 연장에 따른 간접비 청구 386

8. 소멸시효 402

가. 소멸시효의 기산점 402

나. 민법 제163조 제3호에 규정된 3년의 단기소멸시효 적용대상:

'도급받은 자의 공사에 관한 채권' 403

다. 유치권의 행사로 소멸시효가 중단 또는 정지되는지 여부 404

라. 공사대금채권의 시효소멸과 공사대금채무불이행책임 405

9. 부가가치세 406

가. 수급인이 도급인에게 공급가액과 별도로 부가가치세의 지급을
구할 수 있는지 여부 406

나. 수급인이 부가가치세로 지급받은 금원을 국가에 부가가치세로
납부하지 않은 경우 계약위반책임을 지는지 여부 408

다. 세금계산서 관련 수급인의 불법행위책임 409

제9장 하도급대금의 직접지급청구권 411

1. 제도의 취지 및 관련 당사자 411

가. 제도의 취지 411

나. 관련 당사자 412

2. 하도급법에 의한 수급사업자의 발주자에 대한 직접지급청구권 413

가. 하도급법령의 규정 413

1) 하도급법 개관 413

2) 하도금대금의 직접지급청구권 관련 규정 413

나. 직접지급청구권의 행사요건 418

1) 시적 요건 418

2) 하도급거래 418

3) 당사자요건 423

4) 하도급법에 의한 원도급 및 하도급 계약의 존재 429

5) 직접지급사유의 존재 및 공사의 시행으로 인한 기성의 발생 429

다. 직접지급청구권 행사의 효과 442

1) 발주자의 직접지급의무 발생 442

2) 도급대금 지급채무와 하도급대금 지급채무의 소멸 454

3) 발주자가 직접청구권을 행사하는 수급사업자에 대하여
대항할 수 있는 항변사유 455

4) 수급사업자들 사이의 우선순위 473

5) '원사업자의 채권자'가 '원사업자의 발주자에 대한
공사대금채권'을 압류 또는 가압류한 경우의 법률관계 476

6) 직접청구권과 압류 등 경합 시 공탁의 문제 484

7) 직접지급의무의 이행기 및 지연이자 485

8) 기타 486

라. 원사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접 지급 중지를 요청한
경우의 법률관계 489

1) 하도급법 제14조 제3항의 내용 489

2) 하도급법 제14조 제3항의 취지 489

3) 원사업자의 직접 지급 중지 요청의 효력 490

3. 건설산업기본법에 의한 하도급대금의 직접지급청구권 492

가. 관련 규정 492

나. 건설산업기본법 제35조의 적용범위 496

1) 하도급법과의 관계 496

2) 기본적 적용범위 496

3) 적용범위의 확장 497

다. 건설산업기본법 제35조 제1항에 의한 직접지급청구권 인정 여부 501

라. 건설산업기본법 제35조 제2항에 의한 직접지급청구권 501

4. 기타 504

[참고] 도급근로자의 임금보장 505

제10장 유치권과 저당권설정청구권 510

1. 유치권 510

가. 의의 510

나. 유치권의 성립요건 510

1) 타인 소유의 물건 또는 유가증권 512

2) 피담보채권과 유치목적물 사이의 견련관계(牽連關係) 513

3) 공사대금채권의 변제기 도래 519

4) 적법한 점유 520

5) 유치권 성립을 배제하는 특약의 부존재 526

다. 유치권자와 근저당권자ㆍ경매절차의 매수인 사이의 권리 우열관계 528

1) 근저당권 등 담보물권 설정 전에 유치권을 취득한 경우 528

2) 근저당권 등 담보물권 설정 후 압류 이전에 유치권을
취득한 경우 528

3) 압류 효력 발생 후 유치권을 취득한 경우 530

4) 체납처분에 의한 압류 후 경매절차개시에 의한 압류 전에
유치권을 취득한 경우 533

[참고] 체납처분 절차 개관 534

5) 가압류 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우 535

라. 유치권의 효력 537

1) 유치권자의 권리 537

2) 유치권자의 의무 545

마. 유치권 효력의 신의칙상 제한 550

바. 유치권의 행사와 공사대금채권의 소멸시효 556

사. 다른 담보의 제공과 유치권의 소멸 557

아. 유치권의 포기 558

1) 유치권의 사전 포기 558

2) 유치권의 사후 포기 558

3) 유치권 포기의 효력이 미치는 범위 559

2. 저당권설정청구권 560

가. 취지 560

나. 요건 560

다. 청구권의 내용 562

라. 수급인 등의 저당권설정청구권 행사에 따라 도급인이 저당권을
설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부 562

제11장 공사대금채무의 변제 564

1. 대물변제 564

가. 효력 564

나. 요물계약 564

다. 채무와 관련하여 마쳐진 소유권이전등기가 대물변제조(代物辨
濟條)인지 종전채무의 담보조(擔保條)인지를 구별하는 방법 567

라. 낙성계약인 대물변제계약과의 구별 568

마. 대물변제와 사해행위 578

바. 대물변제와 하자담보책임 578

2. 도급인의 대위변제 579

가. 문제의 소재 579

나. 도급인의 대위변제가 도급인과 수급인 사이의 합의에 따라
이루어진 경우 579

다. 도급인이 수급인과의 합의 없이 대위변제한 경우 582

라. 도급인이 하도급법에 따라 하도급대금의 직접 지급의무를
부담하는 경우 583

3. 도급인의 하도급 공사대금채무 인수 584

가. 수급인과의 합의에 의한 인수 584

나. 임의인수(하수급인과의 합의에 의한 인수) 584

제12장 하자담보책임 585

1. 하자담보책임 일반론 585

가. 관련 법령 585

1) 민간공사계약의 경우 585

2) 관급공사계약의 경우 595

나. 하자의 개념 및 분류 597

1) 하자의 개념 597

2) 하자의 분류 597

다. 하자판정의 기준 599

1) 주관적 하자 (계약당사자가 약정한 품질이나 성능을 갖추지

못함으로 인한 하자) 599

2) 객관적 하자 (거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 결여한

하자) 600

라. 하자담보책임의 법적 성격 601

마. 하자보수청구권 603

1) 성립요건 603

2) 하자보수에 갈음한 손해배상청구권과의 관계 604

3) 도급인의 하자보수청구권을 근거로 한 동시이행의 항변 605

바. 손해배상청구권 608

1) 손해배상청구 유형 및 각 유형에 따른 통상손해 608

2) 특별사정으로 인한 손해 614

3) 손해배상청구권에 기한 동시이행의 항변 616

4) 책임제한 620

사. 공사대금감액청구권 620

아. 계약해제권 621

1) 건축물의 완성과 해제권 행사의 배제 621

2) 미완성 건축물의 경우 621

자. 하자담보책임기간의 법적 성격 622

1) 민법상 하자담보책임기간의 법적 성격 622

2) 건설산업기본법상 하자담보책임기간의 법적 성격 624

차. 소멸시효 625

1) 소멸시효기간 및 기산점 625

2) 채권자대위소송의 제기와 소멸시효의 중단 626

카. 하자담보책임의 제한과 면책특약 627

1) 하자담보책임의 제한 627

2) 하자담보책임 면제ㆍ경감특약 628

2. 집합건물(구 주택법 제46조나 공동주택관리법의 적용대상인

공동주택 제외)의 하자담보책임 629

가. 관련 법령 631

1) 2013. 6. 18. 이전에 분양된 집합건물의 경우 631

2) 2013. 6. 19. 이후에 분양된 집합건물의 경우 632

나. 하자의 의의 634

다. 하자담보책임의 법적 성격 634

라. 하자담보책임을 물을 수 있는 자 634

1) 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도하지 않고 그대로
소유하고 있는 경우 634

2) 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 634

마. 하자담보책임을 부담하는 자 및 책임의 내용 635

1) 2013. 6. 18. 이전에 분양된 집합건물의 경우 635

2) 2013. 6. 19. 이후에 분양된 집합건물의 경우 635

바. 계약해제 가능 여부 637

사. 집합건물법상 하자담보책임기간의 법적 성격 638

1) 2013. 6. 18. 이전에 분양된 집합건물의 경우 638

2) 2013. 6. 19. 이후에 분양된 집합건물의 경우 638

아. 집합건물법 제9조에 따른 손해배상청구권의 소멸시효 639

3. 「구 주택법 제46조의 적용대상인 공동주택」의 하자담보책임 641

가. 적용 법령 643

1) '2003. 11. 30.부터 2005. 5. 25.까지 사용검사나 사용승인을
받은 공동주택'에 적용되는 법령 (A 법령) 643

2) '2005. 5. 26. 이후 사용검사나 사용승인을 받은 공동주택
중 2013. 6. 18. 이전에 분양된 공동주택'에 적용되는 법령
(B 법령) 646

3) '2013. 6. 19. 이후 분양된 공동주택 중 2016. 8. 11.까지
사용검사나 사용승인을 받은 공동주택'에 적용되는 법령
(C 법령) 655

나. A 법령의 해석 659

다. B 법령의 해석 660

1) 하자의 의의 660

2) 하자담보책임을 물을 수 있는 자 671

3) 하자담보책임을 부담하는 자 691

4) 하자담보책임의 내용 698

5) '집합건물법상 하자담보책임'과 '주택법상 하자담보책임'
사이의 관계 703

6) 하자담보책임기간 703

7) 집합건물법 제9조에 따른 손해배상채권의 소멸시효 710

라. C 법령의 해석 715

1) 담보책임 규정의 일원화 715

2) 개정된 집합건물법의 주요 내용 715

3) 법률 제11555호로 타법 개정된 주택법 제46조의 내용 718

4. 「공동주택관리법의 적용대상인 공동주택」의 하자담보책임 722

가. 적용 법령 724

나. 공동주택관리법의 제정 이유 740

다. 집합건물법과 공동주택관리법의 관계 740

라. 공동주택관리법상 하자의 의의 741

마. 공동주택관리법에 의하여 하자담보책임을 물을 수 있는 자 741

1) 입주자대표회의등 741

2) 임차인등 742

바. 공동주택관리법에 의하여 하자담보책임을 부담하는 자 742

1) '입주자대표회의등'에 대하여 담보책임을 부담하는 자 742

2) 공공임대주택의 '임차인등'에 대하여 담보책임을 부담하는 자 743

사. 공동주택관리법상 하자담보책임의 내용 744

1) 하자보수 744

2) 손해배상 744

3) 하자보수보증금의 사용 745

아. 공동주택관리법상의 하자담보책임기간 745

1) 법적 성격 745

2) 집합건물법상의 담보책임기간과 일치 746

제13장 하자판정의 기준 및 손해액의 산정 751

1. 원칙적인 판정기준 751

2. 하자판정의 기준이 되는 설계도면 751

가. 일반 공사계약의 경우 751

나. 아파트 분양계약의 경우 752

3. 하자의 인정 여부 및 범위와 관련된 주요 쟁점 757

가. 콘크리트 균열 757

나. 층간소음(바닥충격음) 문제 761

다. 이윤율 762

라. 전수조사(全數調査)가 이루어지지 않은 경우 764

4. 손해액의 산정 764

가. 상향시공과 손익상계 인정 여부 764

나. 임대사업자가 입주자대표회의에 인계한 특별손해충당금의
공제 여부 764

다. 책임의 제한 765

라. 하자보수비의 구체적 계산방법 765

5. 서울중앙지방법원의 주요 하자 감정 기준 768

가. 콘크리트 균열 하자 768

나. 결로(結露) 하자 776

다. 누수 하자 777

라. 타일 하자 777

마. 건축 기타 하자 778

바. 기계설비 하자 782

사. 전기설비 주요하자 783

아. 부대토목 하자 784

자. 조경하자 785

차. 건축물 성능 하자 786

카. 설계상 하자 788

제14장 하자보수보증 823

1. 관련 규정 823

가. 수급인의 하자보수보증금 지급의무 관련 규정 823

나. 사업주체의 하자보수보증금 지급의무 관련 규정 829

2. 하자보수보증금의 법적 성격 834

가. 수급인이 지급한 하자보수보증금의 법적 성격 834

나. 사업주체 등이 입주자대표회의 등의 명의로 예치한
하자보수보증금의 법적 성격 838

3. 하자보수보증인(하자보수보증서 발급기관)에 대한 하자보수보증금
청구와 관련한 제 문제 839

가. 보증보험의 법적 성질 839

나. 건설공제조합 보증의 법적 성질 840

1) 보증계약설 840

2) 제3자를 위한 보험계약설 840

3) 판례 842

4) 건설공제조합 보증의 이중적 성격 843

다. 건설공제조합을 포함한 하자보수보증보험자와 주계약상 보증인
과의 관계 844

라. 보증사고 854

마. 「공동주택관리법령에 의한 입주자대표회의의 '사업주체에 대한
하자보수이행청구권' 및 '하자보수보증인에 대한 보증금지급청구
권'」과 「집합건물법에 의한 구분소유자들의 사업주체에 대한 손해
배상청구권」의 관계 855

바. 「공동주택관리법령에 의한 입주자대표회의의 하자보수보증인에
대한 보증금지급청구권」과 「건설산업기본법 등에 근거하여
도급인이 수급인에 대하여 가지는 하자담보추급권」의 관계 856

사. 입주자대표회의의 사업주체에 대한 하자보수이행청구권의
포기와 하자보수보증금청구권의 소멸 858

아. 보증서상의 하자보증기간이 주택법령에 따른 사업주체의
하자보수책임기간보다 장기(長期)인 경우 보증대상이 되는
하자의 범위 860

자. 보증 대상이 되는 하자 861

1) 사용검사나 사용승인일 이후 하자보수책임기간이 종료되기
이전에 발생한 하자 861

2) '내력구조부에 발생하였으나 중대한 하자에는 해당하지 않는
하자'가 보증대상이 되는 하자에 포함되는지 여부 861

차. 보증대상을 특정하지 아니하고 하자보증기간을 달리하는 수개의
보증서를 발급한 경우 각 하자보수보증계약의 보증대상이 되는
하자의 범위 864

카. 보증대상을 특정하여 보증서를 발급한 경우, 하나의 하자가 2개
이상의 각 하자보수보증계약의 보증대상에 중복적으로 해당할 수
있는지 여부 866

타. 하자보수보증금채권의 소멸시효 867

파. 하자보수보증계약의 취소와 도급인의 보호 871

하. 「하자 전부를 보수한 공동수급체 구성원」이 「공동수급체의 다른
구성원과 하자보수보증보험계약을 체결한

보험자」를 상대로 변제자대위에 의한 보험금청구권을 행사할 수

있는지(적극) 874

제15장 계약이행보증 882

1. 관련 규정 882

가. 민간공사계약의 경우 882

나. 관급공사계약의 경우 883

2. 계약이행보증금 886

가. 의의 886

나. 계약 유형별 법적 성격 886

1) 계약이행보증금의 약정만 있고 그 귀속에 관한 약정이 없는

경우 886

2) 계약이행보증금 귀속에 관한 약정이 있는 경우 887

다. 계약이행보증금이 담보하는 손해의 범위 890

라. 계약이행보증금이 손해배상예정으로서의 성질을 갖는 경우

계약이행보증금의 감액 897

마. 공사대금의 변경과 계약이행보증금의 재산정 899

바. 가분적(可分的) 도급계약의 일부 해제와 계약이행보증금의 감액 899

3. 계약이행보증인(보험자)의 책임 900

가. 계약이행보증(보험)의 의미 900

나. 보증(보험)사고 900

1) 기본 법리 900

2) 도급계약의 해제ㆍ해지가 보증사고의 내용을 구성하는지 여부 901

다. 보증(보험)기간 904

라. 책임의 범위 905

마. 보증(보험)금청구권의 소멸시효 기산점 909

바. 공사도급계약 또는 계약이행보증금 약정의 부존재와 계약이행

보증(보험)의 효력 912

사. 계약이행보증(보험)계약의 취소 913

1) 취소사유 913

2) 취소의 효력 제한 914

[참고] 하도급법상 '원사업자의 하도급대금 지급보증의무'와

'수급사업자의 계약이행보증의무' 916

제16장 지체상금 926

1. 관련 규정 926

가. 민간공사계약의 경우 926

나. 관급공사계약의 경우 927

2. 지체상금 약정의 의의 931

3. 지체상금 약정의 적용 범위 931

4. 지체상금 약정의 법적 성격 932

가. 손해배상액의 예정으로 추정 932

나. 지체상금이 담보하는 손해의 범위 935

5. 지체상금의 발생요건 937

가. 지체상금 약정의 존재 937

나. 수급인의 이행지체 937

6. 지체상금의 산정 940

가. 기준금액 940

나. 지체일수 942

1) 시기(始期) 942

2) 종기(終期) 942

3) 지체일수의 공제 948

7. 지체상금의 지급시기(支給時期) 등 954

가. 지체상금채권의 성립시기와 이행기 954

나. 지체상금의 지급지연으로 인한 지체책임의 발생시기 954

다. 공사대금채권과의 상계 954

8. 지체상금의 감액 955

가. 지체상금 약정이 손해배상액의 예정으로 추정되는 경우 955

나. 지체상금을 위약벌로 보아야 할 경우 957

9. 계약보증금 약정이 지체상금 약정과 별도로 있는 경우 958

10. 「공사이행보증인」이 「보증시공」을 선택하여 그 의무를 이행한
경우 지체상금채무도 보증채무의 범위에 포함되는지 여부 959

제17장 집합건물 분양계약관계의 해소 961

1. 집합건물 분양계약의 성질 961

가. 건물의 시공이 완료된 후 체결되는 분양계약의 경우 961

나. 건물의 시공이 이루어지기 전에 체결되는 분양계약의 경우 961

2. 수분양자의 분양계약 해소에 관한 권리 962

가. 집합건물법상의 하자담보책임에 기한 분양계약 해제 962

나. 채무불이행을 이유로 한 분양계약 해제 963

1) 해제권 행사의 요건 963

2) 판례 969

다. 착오를 이유로 한 분양계약 취소 971

1) 취소권 행사의 요건 971

2) 판례 973

라. 사기를 이유로 한 분양계약 취소 976

1) 취소권 행사의 요건 976

2) 분양광고의 기망성 판단 기준 977

3) 판례 978

4) 사기에 의한 취소권과 손해배상청구권의 선택적 행사 가능성 984

5) 사기에 의한 취소권 행사가 인정되지 않는 경우의 손해배상청구권 987

마. 사정변경(事情變更)으로 인한 분양계약 해제 998

바. 약정해제권에 기한 분양계약 해제 1001

3. 분양자의 분양계약 해소에 관한 권리 1004

4. 분양계약 해소에 따른 정산 1006

가. 분양계약이 해제된 경우 1006

1) 분양자가 수분양자에게 반환하여야 할 금액 1006

2) 수분양자가 분양자에게 지급하거나 상환하여야 할 금액 1007

3) 이자반환 면책조항의 효력 1009

4) 각 반환금액 중 청구 당시 이미 발생하여 변제기가 도래한
부분에 대한 지연손해금의 가산 1009

나. 분양계약이 취소된 경우 1011

5. 분양계약을 해제한 '수분양자'가 시행자로부터 분양수입금 등의
자금관리를 위탁받은 '(부동산 담보) 신탁회사'를 상대로 직접
부당이득반환청구 또는 분양대금반환청구를 할 수 있는지 여부 1012

가. 분양계약을 해제한 수분양자가 신탁회사를 상대로 부당이득반환
청구를 할 수 있는지 여부(부정) 1013

나. 수분양자가 '신탁계약'과 '사업약정'을 근거로 신탁회사에 대하여
분양대금반환청구를 할 수 있는지 여부(부정) 1013

6. 분양계약을 해제한 '수분양자'가 시행자에 대한 분양대금 반환채권을
보전하기 위하여 시행자로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은
'(부동산 담보) 신탁회사'를 상대로 '시행자의 신탁회사에 대한 사업비
지출 요청권'을 대위 행사할 수 있는지 여부 1015

가. 채권보전의 필요성 인정 여부 1016

나. 시행자의 신탁회사에 대한 사업비 지출 요청권 인정 여부 1020

제18장 주택분양보증 1026

1. 관련 법령 1026

2. 법적 성질 1027

3. 주택분양보증계약 관련 법률관계 1028

가. 사업주체(요약자)와 주택도시보증공사(낙약자)의 관계 1028

1) 주택분양보증계약의 당사자 1028

2) 주택분양보증계약의 효력발생요건 1028

3) 주택분양보증계약의 흠결이나 하자와 수분양자의 보호 1028

나. 사업주체(요약자)와 수분양자의 관계 1029

1) 주택분양계약의 당사자 1029

2) 주택분양보증제도의 보호대상이 되는 수분양자 1029

다. 수분양자와 주택도시보증공사(낙약자)의 관계 1032

1) 분양보증실행관계 1032

2) 주택도시보증공사의 책임 범위 1032

라. 수분양자와 승계시공자의 관계 1035

1) 승계시공자의 수분양자에 대한 잔금지급청구권 1035

2) 수분양자가 분양자에게 이미 잔금을 선납한 경우 1035

3) 분양자ㆍ수분양자ㆍ승계시공자가 '분양자의 기성고에 상응하는
분양대금 채권'의 양도를 제3자에게 대항하기 위한 요건 1036

제19장 건축공사로 손해를 입은 제3자의 손해배상청구 1038

1. 손해배상책임의 발생 1038

가. 고의ㆍ과실 1038

나. 인과관계 1039

다. 손해 발생 1040

2. 손해배상의 주체 1041

가. 도급인의 책임 1041

1) 민법 제757조 단서의 책임 1041

2) 민법 제756조의 책임 1047

3) 민법 제758조의 책임 1053

나. 수급인의 책임 1055

다. 감리자의 책임 1057

3. 손해배상의 범위 1060

가. 적극적 손해 1060

1) 하자보수비 1060

2) 안전진단비용 1062

3) 응급조치비용 1062

4) 대체주거비, 이사비 등 1062

나. 소극적 손해 1063

1) 일실 영업이익 1063

2) 일실 차임 1064

다. 정신적인 손해 1064

라. 책임의 제한 1066

4. 일조권 침해 1067

가. 분쟁의 당사자 1067

1) 피해자 1067

2) 가해자 1068

나. 위법성 1070

1) 참을 한도론 1070

2) 참을 한도를 넘었는지 여부를 판단하는 기준 1071

다. 손해배상의 범위 1075

1) 재산적 손해 1075

2) 정신적 손해 1077

라. 소멸시효 1078

5. 조망권 침해 1079

가. 의의 1079

나. 시야폐쇄ㆍ압박감, 조망이익, 경관이익의 구별 1079

다. 조망권의 인정 여부 1080

라. 법적 보호요건 1081

마. 참을 한도를 넘는지를 판단하는 기준 1085

6. 태양반사광 유입으로 인한 생활방해 1087

가. '태양직사광'과 '태양반사광' 1087

나. 참을 한도를 넘는지를 판단하는 기준 1087

다. 태양반사광으로 인한 손해배상청구 및 방지청구 1089

제20장 부동산신탁 1094

1. 부동산신탁의 의의 1094

2. 부동산신탁의 설정 1095

3. 부동산신탁의 효과 1096

가. 대내외적 소유권의 이전 1096

나. 강제집행 등의 금지 1096

다. 신탁재산의 독립성 1097

1) 수탁자의 사망 등과 신탁재산 1097

2) 수탁자의 파산 등과 신탁재산 1097

3) 상계 금지 1098

4) 신탁재산에 대한 혼동(混同)의 특칙 1099

4. 부동산신탁의 기본구조와 종류 1100

5. 토지(개발)신탁 1101

가. 토지신탁의 개념 1101

나. 토지신탁의 종류(신탁회사 자금투입 여부에 따른 분류) 1102

다. 토지신탁의 구조 1102

라. 토지신탁의 유용성 1105

마. 부동산 개발사업에서의 토지신탁과 담보신탁의 비교 1106

6. 담보신탁 1132

가. 담보신탁의 개념 1132

나. 담보신탁의 구조 1132

다. 담보신탁의 유형 1134

라. 담보신탁에서 수탁자, 위탁자, 수익자의 지위 1134

마. 담보신탁의 유용성 1135

바. 담보신탁과 근저당의 비교 1136

사. PF대출과 결합된 담보신탁의 경우 1136

1) PF(Project Financing) 1136

2) 기본구조 1137

3) 브리지론(Bridge Loan, 연계대출)과 본PF대출 1138

4) PF 관련 당사자별 기본적 이해관계 및 분쟁형태 1160

[참고] 부동산 개발사업 자금조달의 유형 1161

[참고] 자산유동화 1162

[참고] PFV 1167

7. 관리신탁 1170

가. 관리신탁의 개념 1170

나. 관리신탁의 구조 1170

다. 관리신탁의 유용성 1170

8. 처분신탁 1171

가. 처분신탁의 개념 1171

나. 처분신탁의 구조 1171

다. 처분신탁의 유용성 1172

9. 분양관리신탁 1172

가. 분양관리신탁의 개념 1172

나. 분양관리신탁의 구조 1173

다. 분양관리신탁의 유용성 1173

라. 분양관리신탁 적용대상 건축물 1174

10. 대리사무계약 1174

가. 대리사무계약의 개념 1174

나. 필요성 1175

다. 대리사무계약의 구조 1175

라. 대리사무계약의 유용성 1178

제21장 도급계약 당사자의 도산에 따른 법률관계 1179

1. 서설 1179

2. 공사도급계약상의 채무 이행 정도에 따른 처리 1180

3. 쌍방 미이행 쌍무계약의 처리 1181

가. 관련 규정 1181

나. 도급인이 도산한 경우 1184

1) 도급인이 파산선고를 받은 경우 1184

2) 도급인에 대한 회생절차가 개시된 경우 1185

다. 수급인이 도산한 경우 1187

1) 수급인이 파산한 경우 1187

2) 수급인에 대한 회생절차가 개시된 경우 1188

4. 수급인의 도산과 도급인의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권 1189

가. 공사가 완성되지 못한 상태에서 수급인이 도산한 경우 1189

나. 공사가 완성된 후 수급인이 도산한 경우 1189

5. 건설공동수급체와 도산 1192

가. 분담이행방식의 경우 1192

나. 공동이행방식의 경우 1192

6. 설계자ㆍ감리자ㆍ시공자의 잘못이 경합하여 하자가 발생한 경우,
'책임비율에 따라 정해진 부담부분을 초과하여 손해를 배상한
설계자나 감리자'가 '도산한 시공자'에 대하여 가지는 구상금채권 1194

제22장 보전처분 1195

1. 보전처분의 의의 및 특징 1195

2. 보전처분(협의)의 종류 1195

가. 가압류 1196

나. 가처분 1196

3. 보전소송의 당사자 1197

가. 당사자의 호칭 1197

나. 당사자 능력과 소송능력 1197

다. 당사자적격 1198

4. 보전소송의 관할 1199

가. 관할법원 1199

나. 사물관할 1202

5. 보전처분의 요건 1203

가. 피보전권리 1203

나. 보전의 필요성 1206

6. 보전처분에 대한 심리와 재판 1209

가. 보전처분의 심리 1209

나. 담보의 제공 1211

다. 공시명령(公示命令) 1212

라. 대체집행(代替執行)ㆍ간접강제(間接强制) 1212

마. 해방공탁금(解放供託金) 1213

바. 소송비용부담의 재판 1214

7. 보전처분의 집행 1215

가. 보전처분 집행의 특수성 1215

나. 집행기간 1215

다. 가처분에 대한 불복과 집행정지 1217

8. 가처분절차에서의 조정ㆍ화해 1218

9. 건설 관련 가처분 1219

가. 건설 가처분의 유형 1219

나. 공사금지가처분 1220

1) 토지의 소유권, 점유권, 이용권, 담보권에 기한 공사금지
가처분 1220

2) 인접토지ㆍ건물 소유자의 물권적 청구권에 기한 공사금지
가처분 1224

3) 상린관계(相隣關係)에 기한 공사금지가처분 1228

4) 일조권, 조망권 등에 기한 공사금지가처분 1233

5) 도급계약과 관련된 공사금지가처분 1243

6) 집합건물 내에서의 공사금지가처분 1244

7) 기타 비전형적인 공사금지가처분 1249

다. 공사방해금지가처분 1251

10. 보전처분에 대한 이의 1255

가. 이의절차의 구조 1255

나. 관할 1256

다. 이의신청인 1257

라. 심리 1257

마. 재판 1259

11. 보전처분의 취소 1260

가. 제소기간 도과로 인한 보전처분의 취소 1260

나. 사정변경에 따른 보전처분의 취소 1261

다. 3년 경과에 따른 보전처분의 취소 1263

라. 담보제공으로 인한 가압류 취소 1264

마. 특별사정에 의한 가처분 취소 1264

바. 가처분 취소와 원상회복 재판 1266

제23장 공사대금채권에 대한 강제집행 1267

1. 공사대금채권에 대한 가압류ㆍ압류 1267

가. 장래채권이나 조건부 채권에 대한 가압류ㆍ압류 1267

나. 가압류ㆍ압류의 효력 1268

2. 임금채권에 대한 압류금지 1272

가. 관련 법령 1272

나. 압류가 금지되는 임금채권의 범위 1272

다. 건설공사계약이 중도에 해지되어 공사대금 정산합의가
이루어진 경우 압류가 금지되는 임금채권의 범위 1273

3. 공사대금채권에 대한 압류 및 추심명령(推尋命令) 1274

4. 공사대금채권에 대한 압류 및 전부명령(轉付命令) 1278

5. 국세징수법상 압류처분 1281



Ⅲ

소송실무

제1장 건설소송 심리절차 개관 1285

1. 신건의 검토 및 기일의 지정 1285

2. 서면 공방과 증거조사 1285

가. 기일 전 증거 신청 및 조사 1285

나. 서면의 검토 1286

다. 서증의 제출 1287

라. 증인신문, 검증, 당사자신문에 의한 증거조사 1288

마. 기타 증거조사방법 1290

바. 증거보전절차 1290

제2장 감 정 (鑑定) 1292

1. 관련 규정 1292

2. 건설감정의 종류 1302

3. 감정인 선정절차 1303

4. 감정기일의 진행 1304

가. 감정료 예납 확인 1304

나. 감정기일의 실질화 1305

다. 감정인에 대한 확인사항 1305

라. 감정사항의 확정 1306

마. 감정자료의 확정 1308

바. 감정인에게 고지하고 확인할 사항 1310

5. 감정서의 효력 1310

6. 표준 감정서(아파트 하자 사건)의 구성 1311

7. 감정서 제출 이후의 절차 1315

가. 감정보완 1315

나. 감정인신문 1317

다. 재감정 여부의 판단 1318

8. 건설감정의 종류에 따른 감정의 기본사항 및 유의사항 1320

제3장 문서제출명령 1324

1. 의의 1324

2. 문서제출의무의 확대 1325

3. 문서제출의무 1325

가. 특별한 제출의무가 있는 경우 1326

나. 일반적 제출의무 1328

4. 문서제출신청 1330

5. 문서제출신청에 대한 심리와 재판 1331

가. 심문 여부 1331

나. 제3자에 대한 심문 1331

다. 문서제출의무 성립요건의 증명책임 1331

라. 채부 결정 1332

6. 부제출 또는 사용방해의 효과 1333

제4장 문서송부촉탁 (文書送付囑託) 1334

1. 의의 1334

2. 문서송부촉탁을 할 수 없는 경우 1335

3. 문서송부촉탁의 상대방 1335

4. 영상녹화물, 디스크 1335

제5장 조 정 (調停) 1336

1. 건설사건에 있어서 조정의 중요성 1336

가. 조정에 적합한 소송유형 1336

나. 전문적 지식의 활용방법 1336

2. 조정기관 1337

가. 조정담당판사 1337

나. 상임 조정위원 1338

다. 조정위원회 1338

라. 수소법원 1339

3. 조정 절차 1339

가. 조정의 개시 1339

나. 조정절차의 진행 1341

다. 조정절차의 종료 1344

라. 소송으로의 이행 및 복귀 1345

[참고] 전문심리위원 및 상임전문심리위원 제도 1346





부록



Ⅰ. 부동산공법 개관 1351

Ⅱ. 주택법제의 체계 1358

Ⅲ. 건축법과 주택법 및 공동주택관리법의 비교 1360

Ⅳ. 아파트 하자 관련 손해배상 등 사건의 판결문 작성례 1362

Ⅴ. 주요 건축 용어 1371

Ⅵ. 민간건설공사 표준도급계약서 1390

Ⅶ. 정부도급공사 공사도급표준계약서 1403

Ⅷ. 건설업종 표준하도급계약서 1443



판례 색인 1489

사항 색인 1513

김홍준 부장판사

학력 1984. 용산고등학교 졸업
1988. 고려대학교 법과대학 졸업
2003. 고려대학교 법무대학원 지적재산권법학과 연구과정 수료

경력 1988. 제30회 사법시험 합격
1991. 제20기 사법연수원 수료
1994.~2005. 대전지방법원, 대전지방법원 홍성지원, 수원지방법원, 서울중앙지방법원,

서울고등법원, 서울동부지방법원 각 판사

2006.~2010. 청주지방법원, 수원지방법원 평택지원, 서울남부지방법원 각 부장판사
2011. 서울중앙지방법원 건설전문재판부 부장판사
2013. 서울중앙지방법원 건설소송실무연구회 회장

2014. 서울남부지방법원 부장판사

2015. 한국건설법학회 부회장

2016.~2020. 인천지방법원, 부산지방법원 각 부장판사

2021.~ 서울남부지방법원 부장판사(현)

저서 건설소송의 법률적 쟁점과 소송실무(도서출판 유로), 2013.

건설소송실무(서울중앙지방법원 건설소송실무회, 도서출판 유로), 2014. 공저

건설재판실무편람(사법연수원 건설재판실무편람 집필위원회, 2024년 개정판) 감수