법이론의 실무적 탐구(양장본 HardCover)

刊行後記



2012년 임진년 흑룡의 해를 맞이하였습니다. 작년, 32여 년에 걸친 법관생활을 마친 저로서는 새로운 마음으로 제2의 삶을 본격적으로 시작하는 원년이기도 합니다. 이제 저는 대표변호사로서, 모교의 석좌교수로서 늘 그래왔듯이 열심히, 그리고 성실하게, 또 창의적인 생각으로 새로운 일들을 감당하려 합니다. 흑룡의 해에 태어난 저로서는 올해는 갑년(甲年)이기도 합니다. 오늘날 기대수명은 과거에 비해 무척 길어졌고, 본래의 회갑이 갖는 의미는 퇴색되었습니다. 그러나 전통적인 관점에서 보면, 한 인간으로서 지나온 인생을 정리하는 구분적 관념은 여전히 뜻이 있어 보입니다.

지난 해 2월 사법연수원장을 끝으로 공직을 떠날 때, 사법연수원에서 정기적으로 발행하는 '靑硏論叢 第8集'을 퇴임기념본으로 증정받았습니다. 아울러 후배 법관들로부터 제가 30여 년 동안 틈틈이 써 온 논문들 가운데 개인적으로 뜻이 있다고 보이는 것들을 모아 '退任紀念論文選'이라는 별쇄본의 책을 증정받는 과분한 호사를 누리기도 하였습니다. 이 책은 그 논문선집의 제목을 '法理論의 實務的 探究'로 바꾸고, 몇 곳을 정정하는 정도로 손보아 제대로 출간한 것입니다. 별쇄본에 몇 가지 아쉬웠던 점이 있어 이를 완결하는 의미도 있습니다만, 무엇보다 저의 갑년에 하나의 정리물을 내어 놓는다는 점에서 각별한 의미를 두고자 합니다.

법관은 구체적인 사건에 법이론을 적용하여 법적 결론을 얻어내는 작업을 수행한다고 할 수 있습니다. 전문적이면서도 보편성을 잃지 않아야 하는 대응적 양면성이 있는 이 실천과정을 저는 한마디로 '이론 없는 실무는 맹목'이고, '실무 없는 이론은 공허'라는 생각으로 임하여 왔습니다. 꾸준히 매년 한두 편씩 이런 관점에서 논문을 쓰고, 공저서를 내는 작업을 15년 넘게 하였습니다. 한국민사소송법학회, 한양법학회, 법원의료법커뮤니티, 비교사법670 刊行後記학회 등에 관여하면서 지속적으로 학문의 영역을 넘본 것도 같은 맥락입니다. 그러나, 이 이론적 탐구는 학문만을 오로지 애써 오신 분들의 눈으로 볼때 미숙한 점이 보일 것입니다. 그런 것은 실무처리의 바쁜 틈 사이에서 쓰인 글들이 갖는 숙명이라는 관점에서 청안(靑眼)의 마음으로 보아 주시기를 기대합니다.

저는 이제 새로운 삶의 여정 앞에 서 있습니다. 이 책을 발간하면서 과거를 회상하고 현재를 체험하며 미래를 바라봅니다. 하나님 앞의 한 인간으로서 과거의 삶에 감사하고, 미래의 삶에 충실할 것을 다짐합니다. 60년 동안 인연 맺은 모든 분들께 고마움을 전하고도 싶습니다. 풀잎 하나까지라도 인연이 스친 모든 것들이 신의 섭리 아래 이루어진 것임도 고백 드리고 싶습니다. 그렇습니다. 모든 것들은 돌이켜 보면 예정되어 있었고, 다시 또 바라보면 이미 예정되어 있을 것입니다.



刊 行 辭



사법연수원은 1971년 개원한 이래 오늘에 이르기까지 우수한 법조인력을 양성하기 위하여 끊임없이 노력해 왔습니다. 특히 국제화·정보화·전문화라는 시대적 변화에 능동적으로 대처할 수 있는 법조인을 양성하기 위하여 국제경쟁력과 전문성을 갖춘 법조인, 나아가 미래 우리나라를 이끌어갈 국가 지도자 양성에 교육목표를 두고 늘 새로운 교육이념과 교육방법을 개발하고자 노력해 왔습니다.

사법연수원의 교수들 역시 위와 같은 교육목표에 부합하는 법조인을 양성하기 위하여 다양하고 심층적인 교육방법의 연구와 개발에 열과 성의를 다하여 왔습니다. 이러한 소중한 경험과 연구결과를 집적·발전시켜 나가기 위하여 매년 연구한 결과물을 모아 '청연논총'을 발간하여 왔습니다. 올해에도 청연논총을 준비할 즈음 손용근 사법연수원장님께서 정든 법원을 떠나시게 되었습니다. 이에 원장님을 보내드려야 하는 아쉽고 안타까운 마음을 담아 올해 청연논총을 원장님께 헌정하기로 하면서 아울러 원장님의 논문 중 일부를 모아 별쇄본으로 이 논문선집을 간행하기로 하였습니다.

손용근 사법연수원장님께서는 1980년 10월 대구지방법원 판사로 임관하신 이래 서른 한 해 동안 법관으로 재직하시면서 해박한 법률지식과 탁월한 균형감각, 그리고 투철한 정의감과 용기를 바탕으로 소신 있는 재판진행을 해 오시는 등 법관의 사표가 되셨습니다. 특히 공권력에 의해 개인의 권익이 침해된 사건에서 개인의 권익을 보호하는 판결을 선고하시는 등 엄정하고 정확한 법적용으로 소송 관계인들로부터 높은 신뢰를 받아 오셨습니다.

법원도서관장 재직시절에는 처음으로 대법원 판결을 영역한 '영문판례집'과 조선고등법원 판결을 국역한 '국역고등법원판결록'을 발간하셨으며,'제1회 전국법원 서예문인화전'을 개최하기도 하셨습니다. 또한 춘천지방법원장, 서울행정법원장, 대구고등법원장으로 근무하면서 직원들의 근무여건을 개선하는 등 사법행정면에서도 탁월한 능력을 발휘하셨고, 특허법원장으로 재직할 당시에는 특허법원의 전문성을 제고하고 국제적 위상을 한층 더 드높이셨습니다.

손용근 사법연수원장님께서는 법관으로서 꾸준한 자기계발을 통해 1997년 연세대학교에서 법학박사 학위를 받으셨을 뿐만 아니라, 25편 이상의 법률 각 분야 논문과 5권의 단행본을 저술하는 등 헌법과 민사소송법 및 의료법 분야의 전문가로 인정받아 오셨습니다. 이 책은 그와 관련한 논문들 가운데 일부를 모으고, 각 논문에 간단한 추가언급을 한 것입니다.

법학전문대학원의 출범, 법조일원화 논의 등 법조를 둘러싼 환경이 급격하게 변화하는 시기인 2010년 2월에 제21대 사법연수원장으로 취임하신 원장님께서는 변화된 시대가 필요로 하는 법조인을 양성하기 위하여 여러 변화를 주도하셨습니다. 2년차 연수생 교육과정을 보다 내실 있게 개편하셨고, 연수생들의 심리적 고민해결을 위해 '고민상담센터'를 설치하여 운영하셨으며, 의견수리함 등을 통해 연수생들과 직접 의사소통을 하시는 등 치열한 경쟁 속에서 어려움을 겪는 연수생들에게 좀더 가까이 다가가 그들을 격려해 주시는 모습도 보여주셨습니다. 아울러 2010년 5월에 사법연수원 내에 '사법연수원 교육발전연구센터'를 개설하여, 40여 년 연수생 교육을 통해 쌓아 온 법조실무 교육에 관한 노하우를 더욱 발전시키고 법조교육 발전에 관한 중·장기적인 과제를 심도 있게 탐구함으로써 그 연구결과를 교육 현장에 직접 반영할 수 있도록 하셨습니다. 원장님의 위와 같은 노력을 통해 사법연수원은 법학전문대학원 출범 이후에도 여전히 명실상부한 최고의 법조실무교육기관으로서 그 소임을 충실히 수행할 수 있게 되었습니다. 원장님의 교육에 대한 남다른 열정과 사법연수생 및 사법부 구성원들에 대한 사랑은 원장님께서 남기신 뚜렷한 발자취와 더불어 영원히 우리의 마음속에 남을 것입니다.



그 동안 법관과 법조인으로서 올바른 삶의 길을 솔선하여 보여 주셨고, 우리의 귀감이 되셨던 원장님께서 비록 법관의 자리에서는 물러나시지만 앞으로도 끊임없는 애정으로 우리 후배들을 지켜주시고 인도해 주실 것으로 믿습니다.

사법연수원 가족 전부의 마음을 모아 손용근 사법연수원장님의 앞날에 무궁한 발전과 축복이 함께 하시기를 기원합니다.

刊行辭

Introductory Comments

孫容根司法硏修院長年譜



제 1 부

憲 法

1. 미국의 憲法裁判制度와 裁判에 관한 根本理論

2. Constitutional Justice in Korea

3. 美國憲法裁判通說

4. 違憲決定의 遡及效가 미치는 범위에 관한 批判的 考察

5. 違憲決定의 遡及效에 관한 再照明



제 2 부

民法·民事訴訟法

1. 環境紛爭假處分에 관한 이론과 判例 현황의 검토

2. 重複登記에 관한 大法院判例의 동향분석

3. 民事訴訟에 있어서 立證妨害에 관한 理論과 判例의 檢討

4. 立證妨害效果論의 비판적 분석

5. 私文書眞正의 推定

6. 共同抵當權의 實行과 法定地上權의 成立與否



제 3 부

醫 療 法

1. 醫療過誤訴訟의 證明責任에 관한 大法院 最近判例 小考

2. 醫療過誤訴訟의 立證輕減에 관한 判例의 最近 動向

3. Legal Issues in the Area of Medical Law of the Republic of Korea

4. 損害賠償訴訟上의 醫療過失(1)



제 4 부

商 法

1. 어음·手票의 善意取得



제 5 부

知的財産權法

1. Legal Method of Defending against Patent Trolls



제 6 부

刑法·刑事訴訟法

1. 公訴狀變更 없는 單獨犯의 共同正犯 認定 가능 여부

2. 離婚意思의 명백한 合致와 姦通의 默示的 慫容

3. 關係機關의 回答 또는 意見을 믿고 한 行爲와 刑法 제16조 소정의 정당한 理由 유무



제 7 부

仲 裁 法

1. 仲裁判定의 效力에 관한 一般的 考察

刊行後記

EPILOGUE

손용근 사법연수원장 퇴임기념논문선 편집위원회