행정구제법(양장본 HardCover)
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『행정구제법』은 행정구제법이 법치주의와 국민의 권익보호라는 행정법의 이념적 가치를 구체적 현실을 통해 실현시켜 주는 법제도적 메커니즘이기에 행정구제법이 얼마나 신속하고 효과적인, 공백업고 용이한 권익구제를 가능케 해 주느냐에 따라 국민과 정부, 행정기관의 관계가 달라진다는 실천적 인식을 토대로 삼아 행정구제법에 대해 정리한 책이다. 2012년 7월말까지의 법제와 판례, 그리고 학설과 문헌의 변천을 고려하여 집필되었다.
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출판사 리뷰
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머 리 말
한국행정법은 행정구제법 분야에서 눈부신 발전을 이루었다. 무엇보다도 대법원과 헌법재판소, 서울행정법원과 각급 법원들을 중심으로 행정법판례가 활발히 형성되어 왔고, 행정심판분야에서도 중앙행정심판위원회등을 중심으로 방대한 행정재결례가 축적되어 왔다.
행정소송법 등 상대적으로 발전이 지체된 분야도 있었지만, 행정상 권익구제의 확충을 위한 입법적 노력도 꾸준히 이루어져 왔다. 행정소송법의 경우, 비록 2004년, 2007년, 2011년 세 차례에 걸친 행정소송법 개정시도가 결실을 맺지는 못했을지라도, 2011년 11월 11일 발족한 행정소송법 개정위원회에서 작성한 행정소송법개정법률안이 가까운 장래에 입법절차를 통과할 수 있을 것으로 전망되고 있다.
개정위원회에서 마련한 개정법률안은 그 동안 학계와 실무계의 오랜 숙원이던 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입하기로 하였다. 그 밖에도 집행정지요건을 완화하고 가처분제도를 신설하여 가구제를 확충하는 한편, 당사자소송의 대상을 구체적으로 명문화하여 그 대상을 획기적으로 확대하고 기관소송법정주의를 폐지하였다. 또한 항고소송의 원고적격 확대, 소 변경의 확대 및 관할지정제도 도입, 행정청에 대한 자료제출요구 신설, 화해권고결정제도의 제한적 신설, 결과제거의무규정의 신설 등 행정소송법제를 혁신적으로 개선하는 내용을 담았다. 향후 이 개정법률안이 통과되면 행정소송법은 물론 행정법, 나아가 공법 전반에 획기적인 변화를 가져올 한국행정법의 일대전기가 마련될 것으로 기대된다. 행정소송법 개정위원회에 참여하는 영광을 누린 한 사람으로서 벌써부터 마음이 설렌다.
이 책은 행정구제법이 법치주의와 국민의 권익보호라는 행정법의 이념적 가치를 구체적 현실을 통해 실현시켜 주는 법제도적 메커니즘이며 따라서 행정구제법이 얼마나 신속하고 효과적인, 공백없고 용이한 권익구제를 가능케 해 주느냐에 따라 국민과 정부, 행정기관의 관계가 달라진다는 실천적 인식을 토대로 삼고 있다. 그 점에서 저자가 1990년대부터 출간해온 행정구제법의 집필취지를 계승하고 있다. 그런 뜻에서 법치행정의 파수꾼으로서 행정법 실현에 동참해온 모든 국가기관, 실무가와 학자들의 책무와 역할은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 이 책이 한국법치행정의 工場을 더욱 번창 발전시켜 나갈 역사적 사명을 실천하는 하나의 작은자극이 되기를 바란다.
이 책은 2012년 7월말까지의 법제와 판례, 그리고 학설과 문헌의 변천을 고려하여 집필되었다. 우리의 기대에 부응하여 가까운 장래에 행정소송법 개정이 단행된다면 조속히 그 개정내용을 반영할 생각이다.
매번 재확인하는 바지만, 책을 낸다는 것이 얼마나 어려운 일인지를 다시 한 번 실감한다. 배움과 깨달음의 길이 아직도 멀다. 항상 가르침과 교훈을 주신 선배 제현들에게 고개 숙여 감사를 드린다. 이 책을 내는 과정에서 색인 등의 작업을 도와준 서울대학교 행정대학원 최선미 조교에게 고마움을 전한다. 힘차게 도서출판 오래를 이끌어 나가고 계신 황인욱 사장님과 오래의 실무진들에게도 깊이 감사드린다.
한국행정법은 행정구제법 분야에서 눈부신 발전을 이루었다. 무엇보다도 대법원과 헌법재판소, 서울행정법원과 각급 법원들을 중심으로 행정법판례가 활발히 형성되어 왔고, 행정심판분야에서도 중앙행정심판위원회등을 중심으로 방대한 행정재결례가 축적되어 왔다.
행정소송법 등 상대적으로 발전이 지체된 분야도 있었지만, 행정상 권익구제의 확충을 위한 입법적 노력도 꾸준히 이루어져 왔다. 행정소송법의 경우, 비록 2004년, 2007년, 2011년 세 차례에 걸친 행정소송법 개정시도가 결실을 맺지는 못했을지라도, 2011년 11월 11일 발족한 행정소송법 개정위원회에서 작성한 행정소송법개정법률안이 가까운 장래에 입법절차를 통과할 수 있을 것으로 전망되고 있다.
개정위원회에서 마련한 개정법률안은 그 동안 학계와 실무계의 오랜 숙원이던 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입하기로 하였다. 그 밖에도 집행정지요건을 완화하고 가처분제도를 신설하여 가구제를 확충하는 한편, 당사자소송의 대상을 구체적으로 명문화하여 그 대상을 획기적으로 확대하고 기관소송법정주의를 폐지하였다. 또한 항고소송의 원고적격 확대, 소 변경의 확대 및 관할지정제도 도입, 행정청에 대한 자료제출요구 신설, 화해권고결정제도의 제한적 신설, 결과제거의무규정의 신설 등 행정소송법제를 혁신적으로 개선하는 내용을 담았다. 향후 이 개정법률안이 통과되면 행정소송법은 물론 행정법, 나아가 공법 전반에 획기적인 변화를 가져올 한국행정법의 일대전기가 마련될 것으로 기대된다. 행정소송법 개정위원회에 참여하는 영광을 누린 한 사람으로서 벌써부터 마음이 설렌다.
이 책은 행정구제법이 법치주의와 국민의 권익보호라는 행정법의 이념적 가치를 구체적 현실을 통해 실현시켜 주는 법제도적 메커니즘이며 따라서 행정구제법이 얼마나 신속하고 효과적인, 공백없고 용이한 권익구제를 가능케 해 주느냐에 따라 국민과 정부, 행정기관의 관계가 달라진다는 실천적 인식을 토대로 삼고 있다. 그 점에서 저자가 1990년대부터 출간해온 행정구제법의 집필취지를 계승하고 있다. 그런 뜻에서 법치행정의 파수꾼으로서 행정법 실현에 동참해온 모든 국가기관, 실무가와 학자들의 책무와 역할은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 이 책이 한국법치행정의 工場을 더욱 번창 발전시켜 나갈 역사적 사명을 실천하는 하나의 작은자극이 되기를 바란다.
이 책은 2012년 7월말까지의 법제와 판례, 그리고 학설과 문헌의 변천을 고려하여 집필되었다. 우리의 기대에 부응하여 가까운 장래에 행정소송법 개정이 단행된다면 조속히 그 개정내용을 반영할 생각이다.
매번 재확인하는 바지만, 책을 낸다는 것이 얼마나 어려운 일인지를 다시 한 번 실감한다. 배움과 깨달음의 길이 아직도 멀다. 항상 가르침과 교훈을 주신 선배 제현들에게 고개 숙여 감사를 드린다. 이 책을 내는 과정에서 색인 등의 작업을 도와준 서울대학교 행정대학원 최선미 조교에게 고마움을 전한다. 힘차게 도서출판 오래를 이끌어 나가고 계신 황인욱 사장님과 오래의 실무진들에게도 깊이 감사드린다.
목차
목차
제1부 행정구제법총론
제1장 행정상 권리구제
제1절 행정상 권리구제의 개념과 행정구제법 7
제2절 법치국가와 행정구제법의 위상 8
제2장 행정구제제도의 유형과 행정구제법의 체계
제1절 행정구제제도의 유형 10
제2절 행정구제법의 체계 11
제2부 행정상 손해전보
제1장 개 설 15
제2장 행정상 손해배상
제1절 개 설 17
Ⅰ. 국가배상제도의 의의와 헌법적 근거 ----------------------------- 17
iv 차 례
1. 국가배상책임의 의의 -----------------------------------------17
2. 국가배상청구권의 헌법적 근거 ------------------------------18
Ⅱ. 국가배상법 --------------------------------------------------------20
1. 국가배상법의 지위 -------------------------------------------20
2. 국가배상법의 성격과 국가배상청구권의 성질 ---------------22
2.1. 학 설 ---------------------------------------------------22
2.2. 판례의 태도 ----------------------------------------------23
2.3. 결 론 ---------------------------------------------------23
3. 국가배상법상 배상책임의 유형 ------------------------------25
제2절 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상 25
Ⅰ. 국가배상책임의 본질 ---------------------------------------------26
1. 학 설 -------------------------------------------------------26
2. 현행법상 국가배상책임의 본질 ------------------------------29
Ⅱ. 배상책임의 요건 --------------------------------------------------32
1. 공무원의 직무행위 -------------------------------------------32
1.1. 공 무 원 --------------------------------------------------32
1.2. 직무행위 -------------------------------------------------33
1.3. '직무를 집행함에 당하여' --------------------------------34
2. 위 법 성 ------------------------------------------------------36
2.1. 의 미 ---------------------------------------------------36
2.2. 행정규칙 위반과 부당한 재량처분 ------------------------52
2.3. 선결문제로서 위법성판단 --------------------------------54
2.4. 취소소송 판결의 기판력과 국가배상에 있어 위법성 ------54
2.5. 입증책임 -------------------------------------------------58
3. 고의 · 과실 -----------------------------------------------------58
3.1. 고의 · 과실의 개념 ----------------------------------------59
3.2. 과실의 객관화 경향 --------------------------------------66
3.3. 입증책임 -------------------------------------------------72
4. 손해의 발생 --------------------------------------------------72
4.1. 타인에게 손해가 발생했을 것 ----------------------------73
4.2. 인과관계 -------------------------------------------------73
Ⅲ. 배상책임 ----------------------------------------------------------78
1. 배상책임자 ---------------------------------------------------78
1.1. 국가 또는 지방자치단체 ----------------------------------78
1.2. 공무원의 선임 · 감독자와 비용부담자가 다른 경우 --------78
차 례 v
2. 손해배상액 ---------------------------------------------------80
2.1. 배상기준 -------------------------------------------------80
2.2. 배상기준의 성격 -----------------------------------------81
2.3. 배상청구권의 양도 · 압류금지 -----------------------------82
2.4. 배상청구권의 소멸시효 -----------------------------------82
Ⅳ. 국가배상책임과 선택적 청구권 ----------------------------------84
1. 문 제 -------------------------------------------------------84
2. 학 설 -------------------------------------------------------85
3. 판 례 -------------------------------------------------------87
Ⅴ. 공무원의 구상책임 ------------------------------------------------96
1. 구상책임의 의의 ---------------------------------------------96
2. 구상책임의 범위 ---------------------------------------------96
3. 구상책임의 성질 · 범위 및 기능 -------------------------------98
4. 구상권의 행사 -----------------------------------------------100
Ⅵ. 군인 · 경찰관 등의 국가배상청구금지─ 이중배상(?)의 금지 ---101
1. 군인 · 경찰관 등에 대한 배상청구권배제조항의 연혁 -------101
2. 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의한 손해배상청구권의 배제 -103
2.1. 적용요건 ------------------------------------------------103
2.2. 적용효과: 손해배상청구권의 배제 -----------------------111
3. 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용에 관한 판례의 변천 111
4. 군인 등에 대한 손해배상청구권배제의 문제점: 입법론 ----114
Ⅶ. 특수문제: 사법 및 입법작용으로 인한 국가배상책임 -----------117
1. 문제의 소재 -------------------------------------------------117
2. 비교법적 고찰 ------------------------------------------------117
2.1. 사법작용으로 인한 국가배상책임 ------------------------118
2.2. 입법작용으로 인한 국가배상책임 ------------------------120
3. 문제의 해결 -------------------------------------------------124
3.1. 쟁점의 소재 ---------------------------------------------124
3.2. 입법작용과 국가배상책임 -------------------------------124
3.3. 사법작용과 국가배상책임 -------------------------------128
제3절 영조물의 설치 · 관리상의 하자로 인한 손해배상: 제5조 131
Ⅰ. 개 설 -----------------------------------------------------------131
Ⅱ. 배상책임의 성질 -------------------------------------------------132
vi 차 례
Ⅲ. 배상책임의 요건 -------------------------------------------------135
1. 공공의 영조물 -----------------------------------------------135
2. 설치 · 관리의 하자 -------------------------------------------137
2.1. 영조물 설치 · 관리의 의미 --------------------------------137
2.2. 영조물 설치 · 관리의 하자의 해석 ------------------------137
2.2.1. 문 제 -------------------------------------------137
2.2.2. 학 설 -------------------------------------------138
2.2.3. 판 례 -------------------------------------------139
2.2.4. 결 론 -------------------------------------------151
2.3. 영조물 설치 · 관리 하자의 유형 --------------------------153
2.4. 입증책임 ------------------------------------------------156
3. 손해의 발생 -------------------------------------------------157
4. 면책사유 -----------------------------------------------------158
Ⅳ. 배상액 및 배상책임자 -------------------------------------------160
1. 배 상 액 ------------------------------------------------------160
2. 배상책임자 ---------------------------------------------------160
제4절 배상금청구절차 161
Ⅰ. 배상심의회의 결정을 거치는 경우 -------------------------------161
1. 임의적 절차 -------------------------------------------------161
2. 배상심의회 --------------------------------------------------162
3. 결정절차 -----------------------------------------------------163
3.1. 배상금지급신청 -----------------------------------------163
3.2. 배상결정 ------------------------------------------------163
3.3. 재 심 --------------------------------------------------164
Ⅱ. 직접 손해배상소송을 제기하는 경우 ----------------------------164
제3장 행정상 손실보상
제1절 행정상 손실보상의 의의 166
제2절 행정상 손실보상의 근거 168
Ⅰ. 개 설 ----------------------------------------------------------168
Ⅱ. 손실보상의 이론적 근거 -----------------------------------------169
차 례 vii
1. 기득권설 -----------------------------------------------------169
2. 은 혜 설 -----------------------------------------------------169
3. 특별희생설 --------------------------------------------------169
4. 평가: 재산권보장 및 공익과 사익의 조화 ------------------170
Ⅲ. 손실보상의 법적 근거: 헌법 제23조 제3항의 법적 효력 -------171
1. 학설개관 -----------------------------------------------------172
1.1. 방침규정설 ----------------------------------------------173
1.2. 직접효력설 ----------------------------------------------173
1.3. 위헌무효설 ----------------------------------------------173
1.4. 간접효력설 또는 유추적용설 ----------------------------173
2. 판 례 ------------------------------------------------------174
3. 비판과 결론 -------------------------------------------------180
3.1. 위헌무효설의 한계 --------------------------------------180
3.2. 직접효력설의 타당성과 난점 ----------------------------189
3.3. 간접효력설 또는 유추적용설의 한계 --------------------194
3.4. 결론: 공용침해와 국민의 권리보호 ----------------------196
제3절 손실보상의 요건 197
Ⅰ. 공용침해의 대상과 내용: 재산권의 수용 · 사용 · 제한 -----------198
1. 공용침해의 대상: 재산권 ------------------------------------198
2. 공용침해의 내용: 재산권의 수용 · 사용 · 제한 ----------------201
Ⅱ. 공용침해의 목적: 공공필요 -------------------------------------201
Ⅲ. 공용침해의 법형식: 의도적인 공권력행사로서 공법적 행위 ----202
Ⅳ. 공용침해의 적법성문제 ------------------------------------------202
Ⅴ. 특별한 손해의 발생 ---------------------------------------------205
1. 개 설 ------------------------------------------------------205
2. 학 설 ------------------------------------------------------206
2.1. 형식적 기준설? 특별희생설(Sonderopfertheorie) ---206
2.2. 실질적 기준설 -------------------------------------------206
2.3. 사회적 구속성설(Sozialbindungstheorie) --------------207
2.4. 결 론 --------------------------------------------------207
3. 구체적 적용 -------------------------------------------------209
3.1. 공용수용 ------------------------------------------------209
3.2. 공공복리에 적합한 것으로서 감수되어야 할 재산권제한 --209
3.3. 지역 · 지구제에 의한 계획제한 ---------------------------210
3.3.1. 개발제한구역의 지정 -----------------------------210
viii 차 례
3.3.2. 환경정책기본법상 특별대책지구지정 -------------216
Ⅵ. 공용침해의 허용요건(한계) --------------------------------------216
1. 공용침해의 근거(법률유보) --------------------------------217
2. 공공필요와 비례원칙 ----------------------------------------217
3. 보상규정의 존재 --------------------------------------------218
4. 공용침해의 근거법에 의한 법적 절차의 준수 --------------218
5. 정당한 보상 --------------------------------------------------218
제4절 행정상 손실보상의 내용 219
Ⅰ. 손실보상의 기준 -------------------------------------------------219
1. 학 설 ------------------------------------------------------219
1.1 완전보상설-----------------------------------------------219
1.2 상당보상설-----------------------------------------------219
2. 현행법상의 보상기준 ----------------------------------------220
2.1. 헌법규정 ------------------------------------------------220
2.2. 법률규정 ------------------------------------------------220
Ⅱ. 생활보상, 정신적 보상, 사업손실보상 --------------------------221
1. 생활보상 -----------------------------------------------------221
2. 정신적 보상 -------------------------------------------------222
3. 사업손실보상 ------------------------------------------------223
Ⅲ. 보상의 방법 ------------------------------------------------------223
Ⅳ. 보상액의 결정방법 및 불북절차 --------------------------------224
1. 당사자 사이의 협의에 의하는 방법 -------------------------224
2. 행정청의 재결 · 결정에 의하는 방법 -------------------------224
3. 소송에 의하는 방법 -----------------------------------------225
제4장 보충적 보상책임제도
제1절 수용유사침해 · 수용적침해 226
Ⅰ. 학설사적 배경: 독일에서의 이론전개 --------------------------226
1. 개 설 ------------------------------------------------------226
2. 수용유사적침해 · 수용적침해 보상이론의 발전과 -------------
차 례 ix
자갈채취사건결정 ----------------------------------------------- 228
2.1. 수용유사적 침해 · 수용적 침해 보상이론의 발전 ----------228
2.2. 독일연방헌법재판소의 자갈채취사건결정 ---------------229
3. 자갈채취사건결정 이후의 판례전개-------------------------230
4. 자갈채취사건결정의 결과와 수용유사침해보상이론의 수정 --232
Ⅱ. 수용유사침해 ----------------------------------------------------236
1. 개 념 ------------------------------------------------------236
2. 성립요건 -----------------------------------------------------237
2.1. 재산권의 침해 -------------------------------------------237
2.2. 고권적 조치 ---------------------------------------------237
2.3. 침해의 직접성 -------------------------------------------238
2.4. 침해의 위법성 -------------------------------------------239
3. 손실보상과 손실보상청구권의 행사-------------------------239
3.1. 손실보상 ------------------------------------------------239
3.2. 손실보상청구권의 행사 ----------------------------------240
4. 수용유사침해보상과 수용보상 · 수용적침해보상, --------------
국가배상과의 구별 -------------------------------------------------240
5. 재산권 이외의 기본권침해에 대한 적용 확장 ---------------243
6. 우리나라에서의 이론적 수용 문제 ---------------------------243
6.1. 수용유사침해 보상이론의 법리적 인식 ------------------243
6.2. 한국헌법 제23조와 자갈채취사건결정의 논리 -----------245
6.2.1. 독일의 수용개념과 우리나라의 공용침해개념 ----245
6.2.2. 독일의 분리이론과 한국헌법 제23조의 구조 -----246
6.2.3. 독일의 불가분조항론과 한국헌법 제23조 제3항의 해석 --246
6.3. 수용유사침해이론에 대한 법원의 태도 ------------------248
6.4. 결론: 수용유사침해 보상이론의 가치 --------------------250
Ⅲ. 수용적 침해 -----------------------------------------------------254
1. 개 념 ------------------------------------------------------254
2. 성립요건 -----------------------------------------------------255
2.1. 재산권의 침해 -------------------------------------------255
2.2. 적법한 행정작용의 부수적 결과로 인한 침해 ------------255
2.3. 침해의 직접성 -------------------------------------------255
2.4. 특별희생 ------------------------------------------------256
3. 손실보상과 손실보상청구권의 행사-------------------------256
3.1. 손실보상 ------------------------------------------------256
3.2. 손실보상청구권의 행사 ----------------------------------256
4. 공용수용 · 수용유사침해와의 구별 ---------------------------257
x 차 례
5. 수용적 침해이론의 변천: '보상을 요하는 재산권내용규정'과의 관계 -257
6. 우리나라에서의 이론적 수용 문제 --------------------------258
Ⅳ. 재산권규정에 의한 손실의 전보 --------------------------------259
1. 의 의 ------------------------------------------------------259
2. 적용범위 -----------------------------------------------------260
3. 성립요건 -----------------------------------------------------260
4. 손실보상의 한도 --------------------------------------------261
5. 우리나라에서의 이론적 수용문제 ---------------------------262
제2절 희생보상청구권 263
Ⅰ. 의 의 ------------------------------------------------------263
Ⅱ. 법적 근거 --------------------------------------------------------264
Ⅲ. 성립요건 ---------------------------------------------------------264
Ⅳ. 효 과 ----------------------------------------------------------264
Ⅴ. 희생유사침해 ----------------------------------------------------265
Ⅵ. 우리나라에서의 적용문제 ---------------------------------------265
제3절 결과제거청구권 · 원상회복청구권 267
Ⅰ. 결과제거청구권 --------------------------------------------------267
1. 의의와 성질 -------------------------------------------------267
1.1. 의 의 --------------------------------------------------267
1.2. 성 질 --------------------------------------------------268
2. 법적 근거 ----------------------------------------------------268
3. 결과제거청구권의 성립요건 ---------------------------------270
3.1. 행정주체에 의한 고권적 침해 ---------------------------270
3.2. 위법한 침해상태의 발생 ---------------------------------270
3.3. 위법한 침해상태의 계속 ---------------------------------272
3.4. 인과관계 ------------------------------------------------272
4. 결과제거청구권의 내용과 범위 -----------------------------274
4.1. 내용: 원상회복 ------------------------------------------274
4.2. 결과제거청구권의 한계 ----------------------------------274
4.2.1. 결과제거의 가능성 및 기대가능성----------------274
4.2.2. 위법상태의 합법화 -------------------------------276
4.2.3. 직접적 침해의 제거 ------------------------------276
차 례 xi
5. 결과제거청구권의 행사 -------------------------------------277
Ⅱ. 원상회복청구권 (또는 사회법적 원상회복청구권) ----------------278
1. 의 의 ------------------------------------------------------278
2. 성질 및 근거 ------------------------------------------------279
3. 성립요건 -----------------------------------------------------279
4. 우리나라에서의 적용문제 -----------------------------------280
제4절 수익적 행정행위의 취소·철회로 인한 손실보상 280
제5절 참고: 그 밖에 고려될 수 있는 국가보상책임제도들 281
Ⅰ. 공법상 위험책임 -------------------------------------------------281
Ⅱ. 계획보장청구권 --------------------------------------------------283
Ⅲ. 사회국가 또는 복지국가적 근거에 의한 보상 -------------------285
제5장 행정법상의 채권관계
제1절 개 설 289
제2절 행정법상의 채권관계의 유형과 내용 289
Ⅰ. 공법상 사무관리 -------------------------------------------------290
1. 의 의 -------------------------------------------------------290
2. 인정 여부 및 유형 -------------------------------------------290
3. 적용법규 ------------------------------------------------------291
Ⅱ. 공법상 부당이득 -------------------------------------------------291
1. 개 념 -------------------------------------------------------291
2. 성 질 -------------------------------------------------------292
2.1. 사 권 설 -------------------------------------------------292
2.2. 공 권 설 -------------------------------------------------292
2.3. 결 론 --------------------------------------------------292
3. 적용법규 ------------------------------------------------------293
4. 행정주체의 부당이득 -----------------------------------------293
4.1. 성립요건 ------------------------------------------------293
4.2. 부당이득의 반환 범위 -----------------------------------295
xii 차 례
5. 사인의 부당이득 ---------------------------------------------295
5.1. 성립요건 ------------------------------------------------295
5.2. 부당이득의 반환 범위 -----------------------------------295
6. 부당이득반환청구권의 행사 ----------------------------------295
7. 공법상 부당이득의 시효 -------------------------------------296
제3부 행정쟁송
제1장 개 설
제1절 법치행정의 원리와 행정쟁송의 목표 299
제2절 행정쟁송의 체계적 지위 301
Ⅰ. 행정통제와 행정쟁송 --------------------------------------------301
Ⅱ. 권익구제와 행정쟁송 --------------------------------------------303
제3절 행정쟁송의 유형 303
Ⅰ. 정식쟁송과 약식쟁송 --------------------------------------------303
Ⅱ. 시심적 쟁송과 복심적 쟁송 -------------------------------------304
Ⅲ. 주관적 쟁송과 객관적 쟁송 -------------------------------------304
Ⅳ. 항고쟁송과 당사자쟁송 ------------------------------------------305
Ⅴ. 민중쟁송과 기관쟁송 --------------------------------------------305
제4절 우리나라 행정쟁송제도 305
차 례 xiii
제2장 행 정 심 판
제1절 개 설 307
Ⅰ. 행정심판의 개념 -------------------------------------------------307
Ⅱ. 행정심판의 존재이유 --------------------------------------------308
Ⅲ. 기타의 행정상 불북방법과의 구별 ------------------------------309
1. 청원과의 구별 -----------------------------------------------309
2. 이의신청과의 구별 ------------------------------------------310
3. 직권재심사 · 진정 등과의 구별 -------------------------------310
4. 고충민원처리절차와의 구별 ---------------------------------310
제2절 행정심판법과 행정심판의 종류 312
Ⅰ. 행정심판법 ------------------------------------------------------312
Ⅱ. 행정심판법상 행정심판의 종류 ---------------------------------312
1. 취소심판 -----------------------------------------------------313
1.1. 의 의 --------------------------------------------------313
1.2. 성 질 --------------------------------------------------313
1.3. 심판의 결과 ---------------------------------------------314
2. 무효등 확인심판 --------------------------------------------314
2.1. 의 의 --------------------------------------------------314
2.2. 성 질 --------------------------------------------------315
2.3. 심판의 결과 ---------------------------------------------315
3. 의무이행심판 ------------------------------------------------315
3.1. 의 의 --------------------------------------------------315
3.2. 성 질 --------------------------------------------------316
3.3. 심판의 결과 ---------------------------------------------317
제3절 행정심판의 절차구조 318
제4절 행정심판의 제기 319
Ⅰ. 개 설 ----------------------------------------------------------319
1. 행정심판절차의 개시 ----------------------------------------319
2. 불복고지 -----------------------------------------------------319
2.1. 의 의 --------------------------------------------------319
2.2. 법적 성질 -----------------------------------------------320
xiv 차 례
2.3. 종 류 --------------------------------------------------321
2.4. 고지의무위반의 효과 ------------------------------------322
3. 행정심판의 제기요건 ----------------------------------------323
Ⅱ. 행정심판의 대상 -------------------------------------------------323
1. 개 설 ------------------------------------------------------323
2. 행정청의 처분 -----------------------------------------------324
2.1. 공권력의 행사 또는 그 거부 -----------------------------324
2.2. 공권력행사에 준하는 행정작용 --------------------------325
3. 부 작 위 -----------------------------------------------------326
3.1. 당사자의 신청 -------------------------------------------326
3.2. 상당한 기간 ---------------------------------------------327
3.3. 처분의무의 존재 ----------------------------------------327
3.4. 아무런 처분도 하지 않았을 것 --------------------------327
Ⅲ. 행정심판기관 ----------------------------------------------------327
1. 개 설 ------------------------------------------------------327
2. 행정심판위원회 ---------------------------------------------329
2.1. 행정심판위원회의 설치 ----------------------------------329
2.2. 행정심판위원회의 구성과 회의 --------------------------331
2.2.1. 중앙행정심판위원회------------------------------331
2.2.2. 그 밖의 행정심판위원회--------------------------332
2.3. 행정심판위원회의 권한 승계 ----------------------------334
2.4. 행정심판위원회 위원의 임기 및 신분보장 등 ------------334
2.4.1. 임 기 -------------------------------------------334
2.4.2. 신분보장 -----------------------------------------335
2.4.3 결격사유와 공무원 의제 --------------------------335
2.5. 행정심판위원회 위원의 제척 · 기피 · 회피 -----------------335
2.5.1. 위원의 제척 · 기피 · 회피 ---------------------------335
2.5.2. 제척 · 기피 · 회피의 절차 ---------------------------336
2.5.3. 직원의 제척 · 기피 · 회피 ---------------------------336
Ⅳ. 행정심판의 당사자와 관계인 ------------------------------------337
1. 개 설 ------------------------------------------------------337
2. 행정심판의 당사자와 관계인 --------------------------------337
2.1. 행정심판의 당사자 --------------------------------------337
2.1.1. 청 구 인------------------------------------------337
2.1.2. 피청구인 -----------------------------------------346
2.2. 행정심판의 관계인 --------------------------------------347
2.2.1. 대 리 인------------------------------------------347
차 례 xv
2.2.2. 참 가 인------------------------------------------348
2.2.3. 대표자 · 관리인 · 선정대표자 또는 ---------------------
대리인의 자격의 소명 등 ------------------------349
Ⅴ. 심판청구기간 ----------------------------------------------------349
1. 심판청구기간의 제한과 그 취지 ----------------------------349
2. 원 칙 -----------------------------------------------------350
3. 예 외 ------------------------------------------------------351
3.1. 90일에 대한 예외 ---------------------------------------351
3.2. 180일에 대한 예외 --------------------------------------352
3.3. 기타의 경우 ---------------------------------------------353
4. 심판청구기간의 계산 ----------------------------------------354
Ⅵ. 심판청구의 방식과 절차 -----------------------------------------354
1. 심판청구의 방식 --------------------------------------------354
2. 심판청구의 절차: 심판청구서의 제출 등 -------------------356
3. 처분청의 구제결정 ------------------------------------------356
제5절 심판청구의 효과와 청구의 변경 · 취하 357
Ⅰ. 행정심판청구의 효과 --------------------------------------------357
1. 개 설 ------------------------------------------------------357
2. 심판의무와 심판청구권 -------------------------------------357
3. 취소심판에 있어 처분의 확정차단효 -----------------------358
4. 이 심 효 -----------------------------------------------------359
5. 집행부정지 --------------------------------------------------360
5.1. 집행부정지의 원칙 --------------------------------------360
5.2. 예외: 집행정지 ------------------------------------------361
5.2.1. 집행정지의 요건 ---------------------------------361
5.2.2. 집행정지의 내용 ---------------------------------363
5.2.3. 집행정지의 절차 ---------------------------------364
5.2.4. 집행정지의 효과 ---------------------------------365
6. 임시처분 ------------------------------------------------------366
Ⅱ. 청구의 변경 · 취하 -----------------------------------------------366
1. 청구의 변경 -------------------------------------------------366
1.1. 의 의 --------------------------------------------------366
1.2. 허용범위 ------------------------------------------------367
1.3. 절 차 --------------------------------------------------367
1.4. 효 과 --------------------------------------------------368
xvi 차 례
2. 심판청구의 취하 --------------------------------------------368
제6절 행정심판의 심리 및 재결 368
Ⅰ. 행정심판의 심리 -------------------------------------------------368
1. 심리의 단계와 범위 -----------------------------------------369
1.1. 심리의 단계 ---------------------------------------------369
1.1.1. 요건심리 -----------------------------------------369
1.1.2. 본안심리 -----------------------------------------369
1.2. 심리의 범위 --------------------------------------------369
2. 심리의 절차 -------------------------------------------------370
2.1. 심리절차의 기본원칙 ------------------------------------370
2.2. 당사자의 절차적 권리 -----------------------------------373
2.3. 위원회의 자료의 제출 요구 및 증거조사 ----------------375
2.3.1. 위원회의 자료의 제출 요구 ----------------------375
2.3.2. 증거조사 -----------------------------------------375
2.4. 심리기일의 지정과 변경 ---------------------------------376
2.5. 심리의 병합과 분리 -------------------------------------376
2.5.1. 심리의 병합 --------------------------------------376
2.5.2. 심리의 분리 --------------------------------------377
Ⅱ. 행정심판의 재결 -------------------------------------------------377
1. 의 의 ------------------------------------------------------377
2. 재결의 절차와 형식 -----------------------------------------377
2.1. 재결기간 ------------------------------------------------377
2.2. 재결방식 ------------------------------------------------378
2.3. 송달 및 공고 --------------------------------------------378
3. 재결의 내용 -------------------------------------------------378
3.1. 재결의 범위 ---------------------------------------------378
3.2. 재결의 종류와 내용 -------------------------------------379
3.2.1. 재결의 종류 --------------------------------------379
3.2.2. 인용재결의 내용 ---------------------------------379
4. 사정재결 -----------------------------------------------------380
4.1. 의 의 --------------------------------------------------380
4.2. 제도의 취지 ---------------------------------------------381
4.3. 사정재결의 요건 ----------------------------------------381
4.4. 구제방법 · 불북방법 --------------------------------------382
5. 재결의 효력 -------------------------------------------------382
5.1. 형 성 력 -------------------------------------------------383
차 례 xvii
5.2. 기 속 력 -------------------------------------------------384
5.2.1. 관계행정청에 대한 기속--------------------------384
5.2.2. 재처분의무 ---------------------------------------385
5.3. 결과제거의무 --------------------------------------------386
5.4. 위원회의 직접 처분 -------------------------------------386
6. 재결에 대한 불북 ------------------------------------------387
6.1. 재결에 대한 행정심판 -----------------------------------387
6.2. 원처분주의 ----------------------------------------------387
제7절 전자정보처리조직을 통한 행정심판절차의 특례 388
Ⅰ. 전자정보처리조직을 통한 행정심판의 도입 ---------------------388
Ⅱ. 전자정보처리조직을 통한 행정심판 절차 -----------------------388
1. 전자정보처리조직을 통한 심판청구 등 ---------------------388
2. 전자서명 등 -------------------------------------------------389
3. 전자정보처리조직을 이용한 송달 등 -----------------------389
제8절 행정심판과 불합리한 법령 등의 개선 390
제3장 행 정 소 송
제1절 개 설 392
Ⅰ. 행정소송의 개념 -------------------------------------------------392
Ⅱ. 행정소송의 제도적 목적 -----------------------------------------393
Ⅲ. 행정재판의 헌법적 근거 -----------------------------------------394
Ⅳ. 행정소송법의 연혁과 지위 --------------------------------------396
1. 행정소송법의 연혁 ------------------------------------------396
2. 행정소송법의 지위 ------------------------------------------397
제2절 행정소송의 특수성과 종류 398
Ⅰ. 행정소송의 특수성 ----------------------------------------------398
Ⅱ. 행정소송의 종류 -------------------------------------------------399
xviii 차 례
1. 행정소송의 종류와 국민의 재판청구권 ---------------------399
2. 일반소송법상의 분류 ----------------------------------------400
2.1. 형성의 소 -----------------------------------------------401
2.2. 이행의 소 -----------------------------------------------401
2.3. 확인의 소 -----------------------------------------------402
3. 행정소송법상 행정소송의 종류 -----------------------------402
3.1. 항고소송 ------------------------------------------------402
3.2. 당사자소송 ----------------------------------------------403
3.3. 민중소송 ------------------------------------------------403
3.4. 기관소송 ------------------------------------------------403
제3절 행정소송의 일반적 절차 404
Ⅰ. 행정소송의 절차구조 --------------------------------------------404
Ⅱ. 행정소송의 제기 -------------------------------------------------404
Ⅲ. 행정소송의 심리와 종료 -----------------------------------------405
1. 행정소송의 심리 --------------------------------------------405
1.1. 요건심리 ------------------------------------------------405
1.2. 본안심리 ------------------------------------------------408
2. 행정소송의 종료 --------------------------------------------409
제4절 행정소송의 범위와 한계 410
Ⅰ. 문 제 ----------------------------------------------------------410
Ⅱ. 헌법명시적 한계 -------------------------------------------------410
Ⅲ. 사법의 본질에 연유하는 한계 -----------------------------------411
1. 구체적 사건성 -----------------------------------------------412
1.1. 학술 · 예술상의 문제 또는 단순한 사실문제 --------------412
1.2. 반사적 이익 ---------------------------------------------412
1.3. 법령의 효력과 해석 -------------------------------------414
1.3.1. 주관적 소송의 원칙(?) ---------------------------414
1.3.2. 구체적 규범통제와 처분법규의 사법심사 ---------415
1.3.3. 사법의 본질과 법원의 명령규칙심사권 -----------416
1.3.4. 명령 · 규칙에 대한 헌법소원과 명령규칙심사권 ---418
1.3.5. 결 론 -------------------------------------------419
1.4. 민중소송 · 기관소송 --------------------------------------420
2. 법적 해결가능성 --------------------------------------------420
2.1. 통치행위 ------------------------------------------------420
차 례 xix
2.2. 재량행위 ------------------------------------------------422
2.3. '특별권력관계' 내에서의 행위 ---------------------------424
2.4. 방침규정 ------------------------------------------------424
Ⅳ. 권력분립상의 한계 ----------------------------------------------425
1. 권력분립의 원칙과 행정소송 --------------------------------425
2. 행정상 이행소송 등과 관련된 문제 -------------------------425
2.1. 행정상 이행소송 ----------------------------------------426
2.1.1. 학 설 -------------------------------------------426
2.1.2. 판 례 -------------------------------------------427
2.1.3. 결 론 -------------------------------------------428
2.2. 행정상 부작위청구소송의 허용 여부 --------------------431
Ⅴ. 결 론 ----------------------------------------------------------432
제5절 취 소 소 송 433
제 1 항 취소소송의 의의와 성질 -------------------------------- 433
Ⅰ. 의 의 ----------------------------------------------------------433
Ⅱ. 성 질 ----------------------------------------------------------434
1. 취소소송의 성질 --------------------------------------------434
2. 취소소송의 소송물 ------------------------------------------435
제 2 항 취소소송의 개시 ----------------------------------------- 441
Ⅰ. 개 설 ---------------------
제1장 행정상 권리구제
제1절 행정상 권리구제의 개념과 행정구제법 7
제2절 법치국가와 행정구제법의 위상 8
제2장 행정구제제도의 유형과 행정구제법의 체계
제1절 행정구제제도의 유형 10
제2절 행정구제법의 체계 11
제2부 행정상 손해전보
제1장 개 설 15
제2장 행정상 손해배상
제1절 개 설 17
Ⅰ. 국가배상제도의 의의와 헌법적 근거 ----------------------------- 17
iv 차 례
1. 국가배상책임의 의의 -----------------------------------------17
2. 국가배상청구권의 헌법적 근거 ------------------------------18
Ⅱ. 국가배상법 --------------------------------------------------------20
1. 국가배상법의 지위 -------------------------------------------20
2. 국가배상법의 성격과 국가배상청구권의 성질 ---------------22
2.1. 학 설 ---------------------------------------------------22
2.2. 판례의 태도 ----------------------------------------------23
2.3. 결 론 ---------------------------------------------------23
3. 국가배상법상 배상책임의 유형 ------------------------------25
제2절 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상 25
Ⅰ. 국가배상책임의 본질 ---------------------------------------------26
1. 학 설 -------------------------------------------------------26
2. 현행법상 국가배상책임의 본질 ------------------------------29
Ⅱ. 배상책임의 요건 --------------------------------------------------32
1. 공무원의 직무행위 -------------------------------------------32
1.1. 공 무 원 --------------------------------------------------32
1.2. 직무행위 -------------------------------------------------33
1.3. '직무를 집행함에 당하여' --------------------------------34
2. 위 법 성 ------------------------------------------------------36
2.1. 의 미 ---------------------------------------------------36
2.2. 행정규칙 위반과 부당한 재량처분 ------------------------52
2.3. 선결문제로서 위법성판단 --------------------------------54
2.4. 취소소송 판결의 기판력과 국가배상에 있어 위법성 ------54
2.5. 입증책임 -------------------------------------------------58
3. 고의 · 과실 -----------------------------------------------------58
3.1. 고의 · 과실의 개념 ----------------------------------------59
3.2. 과실의 객관화 경향 --------------------------------------66
3.3. 입증책임 -------------------------------------------------72
4. 손해의 발생 --------------------------------------------------72
4.1. 타인에게 손해가 발생했을 것 ----------------------------73
4.2. 인과관계 -------------------------------------------------73
Ⅲ. 배상책임 ----------------------------------------------------------78
1. 배상책임자 ---------------------------------------------------78
1.1. 국가 또는 지방자치단체 ----------------------------------78
1.2. 공무원의 선임 · 감독자와 비용부담자가 다른 경우 --------78
차 례 v
2. 손해배상액 ---------------------------------------------------80
2.1. 배상기준 -------------------------------------------------80
2.2. 배상기준의 성격 -----------------------------------------81
2.3. 배상청구권의 양도 · 압류금지 -----------------------------82
2.4. 배상청구권의 소멸시효 -----------------------------------82
Ⅳ. 국가배상책임과 선택적 청구권 ----------------------------------84
1. 문 제 -------------------------------------------------------84
2. 학 설 -------------------------------------------------------85
3. 판 례 -------------------------------------------------------87
Ⅴ. 공무원의 구상책임 ------------------------------------------------96
1. 구상책임의 의의 ---------------------------------------------96
2. 구상책임의 범위 ---------------------------------------------96
3. 구상책임의 성질 · 범위 및 기능 -------------------------------98
4. 구상권의 행사 -----------------------------------------------100
Ⅵ. 군인 · 경찰관 등의 국가배상청구금지─ 이중배상(?)의 금지 ---101
1. 군인 · 경찰관 등에 대한 배상청구권배제조항의 연혁 -------101
2. 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의한 손해배상청구권의 배제 -103
2.1. 적용요건 ------------------------------------------------103
2.2. 적용효과: 손해배상청구권의 배제 -----------------------111
3. 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용에 관한 판례의 변천 111
4. 군인 등에 대한 손해배상청구권배제의 문제점: 입법론 ----114
Ⅶ. 특수문제: 사법 및 입법작용으로 인한 국가배상책임 -----------117
1. 문제의 소재 -------------------------------------------------117
2. 비교법적 고찰 ------------------------------------------------117
2.1. 사법작용으로 인한 국가배상책임 ------------------------118
2.2. 입법작용으로 인한 국가배상책임 ------------------------120
3. 문제의 해결 -------------------------------------------------124
3.1. 쟁점의 소재 ---------------------------------------------124
3.2. 입법작용과 국가배상책임 -------------------------------124
3.3. 사법작용과 국가배상책임 -------------------------------128
제3절 영조물의 설치 · 관리상의 하자로 인한 손해배상: 제5조 131
Ⅰ. 개 설 -----------------------------------------------------------131
Ⅱ. 배상책임의 성질 -------------------------------------------------132
vi 차 례
Ⅲ. 배상책임의 요건 -------------------------------------------------135
1. 공공의 영조물 -----------------------------------------------135
2. 설치 · 관리의 하자 -------------------------------------------137
2.1. 영조물 설치 · 관리의 의미 --------------------------------137
2.2. 영조물 설치 · 관리의 하자의 해석 ------------------------137
2.2.1. 문 제 -------------------------------------------137
2.2.2. 학 설 -------------------------------------------138
2.2.3. 판 례 -------------------------------------------139
2.2.4. 결 론 -------------------------------------------151
2.3. 영조물 설치 · 관리 하자의 유형 --------------------------153
2.4. 입증책임 ------------------------------------------------156
3. 손해의 발생 -------------------------------------------------157
4. 면책사유 -----------------------------------------------------158
Ⅳ. 배상액 및 배상책임자 -------------------------------------------160
1. 배 상 액 ------------------------------------------------------160
2. 배상책임자 ---------------------------------------------------160
제4절 배상금청구절차 161
Ⅰ. 배상심의회의 결정을 거치는 경우 -------------------------------161
1. 임의적 절차 -------------------------------------------------161
2. 배상심의회 --------------------------------------------------162
3. 결정절차 -----------------------------------------------------163
3.1. 배상금지급신청 -----------------------------------------163
3.2. 배상결정 ------------------------------------------------163
3.3. 재 심 --------------------------------------------------164
Ⅱ. 직접 손해배상소송을 제기하는 경우 ----------------------------164
제3장 행정상 손실보상
제1절 행정상 손실보상의 의의 166
제2절 행정상 손실보상의 근거 168
Ⅰ. 개 설 ----------------------------------------------------------168
Ⅱ. 손실보상의 이론적 근거 -----------------------------------------169
차 례 vii
1. 기득권설 -----------------------------------------------------169
2. 은 혜 설 -----------------------------------------------------169
3. 특별희생설 --------------------------------------------------169
4. 평가: 재산권보장 및 공익과 사익의 조화 ------------------170
Ⅲ. 손실보상의 법적 근거: 헌법 제23조 제3항의 법적 효력 -------171
1. 학설개관 -----------------------------------------------------172
1.1. 방침규정설 ----------------------------------------------173
1.2. 직접효력설 ----------------------------------------------173
1.3. 위헌무효설 ----------------------------------------------173
1.4. 간접효력설 또는 유추적용설 ----------------------------173
2. 판 례 ------------------------------------------------------174
3. 비판과 결론 -------------------------------------------------180
3.1. 위헌무효설의 한계 --------------------------------------180
3.2. 직접효력설의 타당성과 난점 ----------------------------189
3.3. 간접효력설 또는 유추적용설의 한계 --------------------194
3.4. 결론: 공용침해와 국민의 권리보호 ----------------------196
제3절 손실보상의 요건 197
Ⅰ. 공용침해의 대상과 내용: 재산권의 수용 · 사용 · 제한 -----------198
1. 공용침해의 대상: 재산권 ------------------------------------198
2. 공용침해의 내용: 재산권의 수용 · 사용 · 제한 ----------------201
Ⅱ. 공용침해의 목적: 공공필요 -------------------------------------201
Ⅲ. 공용침해의 법형식: 의도적인 공권력행사로서 공법적 행위 ----202
Ⅳ. 공용침해의 적법성문제 ------------------------------------------202
Ⅴ. 특별한 손해의 발생 ---------------------------------------------205
1. 개 설 ------------------------------------------------------205
2. 학 설 ------------------------------------------------------206
2.1. 형식적 기준설? 특별희생설(Sonderopfertheorie) ---206
2.2. 실질적 기준설 -------------------------------------------206
2.3. 사회적 구속성설(Sozialbindungstheorie) --------------207
2.4. 결 론 --------------------------------------------------207
3. 구체적 적용 -------------------------------------------------209
3.1. 공용수용 ------------------------------------------------209
3.2. 공공복리에 적합한 것으로서 감수되어야 할 재산권제한 --209
3.3. 지역 · 지구제에 의한 계획제한 ---------------------------210
3.3.1. 개발제한구역의 지정 -----------------------------210
viii 차 례
3.3.2. 환경정책기본법상 특별대책지구지정 -------------216
Ⅵ. 공용침해의 허용요건(한계) --------------------------------------216
1. 공용침해의 근거(법률유보) --------------------------------217
2. 공공필요와 비례원칙 ----------------------------------------217
3. 보상규정의 존재 --------------------------------------------218
4. 공용침해의 근거법에 의한 법적 절차의 준수 --------------218
5. 정당한 보상 --------------------------------------------------218
제4절 행정상 손실보상의 내용 219
Ⅰ. 손실보상의 기준 -------------------------------------------------219
1. 학 설 ------------------------------------------------------219
1.1 완전보상설-----------------------------------------------219
1.2 상당보상설-----------------------------------------------219
2. 현행법상의 보상기준 ----------------------------------------220
2.1. 헌법규정 ------------------------------------------------220
2.2. 법률규정 ------------------------------------------------220
Ⅱ. 생활보상, 정신적 보상, 사업손실보상 --------------------------221
1. 생활보상 -----------------------------------------------------221
2. 정신적 보상 -------------------------------------------------222
3. 사업손실보상 ------------------------------------------------223
Ⅲ. 보상의 방법 ------------------------------------------------------223
Ⅳ. 보상액의 결정방법 및 불북절차 --------------------------------224
1. 당사자 사이의 협의에 의하는 방법 -------------------------224
2. 행정청의 재결 · 결정에 의하는 방법 -------------------------224
3. 소송에 의하는 방법 -----------------------------------------225
제4장 보충적 보상책임제도
제1절 수용유사침해 · 수용적침해 226
Ⅰ. 학설사적 배경: 독일에서의 이론전개 --------------------------226
1. 개 설 ------------------------------------------------------226
2. 수용유사적침해 · 수용적침해 보상이론의 발전과 -------------
차 례 ix
자갈채취사건결정 ----------------------------------------------- 228
2.1. 수용유사적 침해 · 수용적 침해 보상이론의 발전 ----------228
2.2. 독일연방헌법재판소의 자갈채취사건결정 ---------------229
3. 자갈채취사건결정 이후의 판례전개-------------------------230
4. 자갈채취사건결정의 결과와 수용유사침해보상이론의 수정 --232
Ⅱ. 수용유사침해 ----------------------------------------------------236
1. 개 념 ------------------------------------------------------236
2. 성립요건 -----------------------------------------------------237
2.1. 재산권의 침해 -------------------------------------------237
2.2. 고권적 조치 ---------------------------------------------237
2.3. 침해의 직접성 -------------------------------------------238
2.4. 침해의 위법성 -------------------------------------------239
3. 손실보상과 손실보상청구권의 행사-------------------------239
3.1. 손실보상 ------------------------------------------------239
3.2. 손실보상청구권의 행사 ----------------------------------240
4. 수용유사침해보상과 수용보상 · 수용적침해보상, --------------
국가배상과의 구별 -------------------------------------------------240
5. 재산권 이외의 기본권침해에 대한 적용 확장 ---------------243
6. 우리나라에서의 이론적 수용 문제 ---------------------------243
6.1. 수용유사침해 보상이론의 법리적 인식 ------------------243
6.2. 한국헌법 제23조와 자갈채취사건결정의 논리 -----------245
6.2.1. 독일의 수용개념과 우리나라의 공용침해개념 ----245
6.2.2. 독일의 분리이론과 한국헌법 제23조의 구조 -----246
6.2.3. 독일의 불가분조항론과 한국헌법 제23조 제3항의 해석 --246
6.3. 수용유사침해이론에 대한 법원의 태도 ------------------248
6.4. 결론: 수용유사침해 보상이론의 가치 --------------------250
Ⅲ. 수용적 침해 -----------------------------------------------------254
1. 개 념 ------------------------------------------------------254
2. 성립요건 -----------------------------------------------------255
2.1. 재산권의 침해 -------------------------------------------255
2.2. 적법한 행정작용의 부수적 결과로 인한 침해 ------------255
2.3. 침해의 직접성 -------------------------------------------255
2.4. 특별희생 ------------------------------------------------256
3. 손실보상과 손실보상청구권의 행사-------------------------256
3.1. 손실보상 ------------------------------------------------256
3.2. 손실보상청구권의 행사 ----------------------------------256
4. 공용수용 · 수용유사침해와의 구별 ---------------------------257
x 차 례
5. 수용적 침해이론의 변천: '보상을 요하는 재산권내용규정'과의 관계 -257
6. 우리나라에서의 이론적 수용 문제 --------------------------258
Ⅳ. 재산권규정에 의한 손실의 전보 --------------------------------259
1. 의 의 ------------------------------------------------------259
2. 적용범위 -----------------------------------------------------260
3. 성립요건 -----------------------------------------------------260
4. 손실보상의 한도 --------------------------------------------261
5. 우리나라에서의 이론적 수용문제 ---------------------------262
제2절 희생보상청구권 263
Ⅰ. 의 의 ------------------------------------------------------263
Ⅱ. 법적 근거 --------------------------------------------------------264
Ⅲ. 성립요건 ---------------------------------------------------------264
Ⅳ. 효 과 ----------------------------------------------------------264
Ⅴ. 희생유사침해 ----------------------------------------------------265
Ⅵ. 우리나라에서의 적용문제 ---------------------------------------265
제3절 결과제거청구권 · 원상회복청구권 267
Ⅰ. 결과제거청구권 --------------------------------------------------267
1. 의의와 성질 -------------------------------------------------267
1.1. 의 의 --------------------------------------------------267
1.2. 성 질 --------------------------------------------------268
2. 법적 근거 ----------------------------------------------------268
3. 결과제거청구권의 성립요건 ---------------------------------270
3.1. 행정주체에 의한 고권적 침해 ---------------------------270
3.2. 위법한 침해상태의 발생 ---------------------------------270
3.3. 위법한 침해상태의 계속 ---------------------------------272
3.4. 인과관계 ------------------------------------------------272
4. 결과제거청구권의 내용과 범위 -----------------------------274
4.1. 내용: 원상회복 ------------------------------------------274
4.2. 결과제거청구권의 한계 ----------------------------------274
4.2.1. 결과제거의 가능성 및 기대가능성----------------274
4.2.2. 위법상태의 합법화 -------------------------------276
4.2.3. 직접적 침해의 제거 ------------------------------276
차 례 xi
5. 결과제거청구권의 행사 -------------------------------------277
Ⅱ. 원상회복청구권 (또는 사회법적 원상회복청구권) ----------------278
1. 의 의 ------------------------------------------------------278
2. 성질 및 근거 ------------------------------------------------279
3. 성립요건 -----------------------------------------------------279
4. 우리나라에서의 적용문제 -----------------------------------280
제4절 수익적 행정행위의 취소·철회로 인한 손실보상 280
제5절 참고: 그 밖에 고려될 수 있는 국가보상책임제도들 281
Ⅰ. 공법상 위험책임 -------------------------------------------------281
Ⅱ. 계획보장청구권 --------------------------------------------------283
Ⅲ. 사회국가 또는 복지국가적 근거에 의한 보상 -------------------285
제5장 행정법상의 채권관계
제1절 개 설 289
제2절 행정법상의 채권관계의 유형과 내용 289
Ⅰ. 공법상 사무관리 -------------------------------------------------290
1. 의 의 -------------------------------------------------------290
2. 인정 여부 및 유형 -------------------------------------------290
3. 적용법규 ------------------------------------------------------291
Ⅱ. 공법상 부당이득 -------------------------------------------------291
1. 개 념 -------------------------------------------------------291
2. 성 질 -------------------------------------------------------292
2.1. 사 권 설 -------------------------------------------------292
2.2. 공 권 설 -------------------------------------------------292
2.3. 결 론 --------------------------------------------------292
3. 적용법규 ------------------------------------------------------293
4. 행정주체의 부당이득 -----------------------------------------293
4.1. 성립요건 ------------------------------------------------293
4.2. 부당이득의 반환 범위 -----------------------------------295
xii 차 례
5. 사인의 부당이득 ---------------------------------------------295
5.1. 성립요건 ------------------------------------------------295
5.2. 부당이득의 반환 범위 -----------------------------------295
6. 부당이득반환청구권의 행사 ----------------------------------295
7. 공법상 부당이득의 시효 -------------------------------------296
제3부 행정쟁송
제1장 개 설
제1절 법치행정의 원리와 행정쟁송의 목표 299
제2절 행정쟁송의 체계적 지위 301
Ⅰ. 행정통제와 행정쟁송 --------------------------------------------301
Ⅱ. 권익구제와 행정쟁송 --------------------------------------------303
제3절 행정쟁송의 유형 303
Ⅰ. 정식쟁송과 약식쟁송 --------------------------------------------303
Ⅱ. 시심적 쟁송과 복심적 쟁송 -------------------------------------304
Ⅲ. 주관적 쟁송과 객관적 쟁송 -------------------------------------304
Ⅳ. 항고쟁송과 당사자쟁송 ------------------------------------------305
Ⅴ. 민중쟁송과 기관쟁송 --------------------------------------------305
제4절 우리나라 행정쟁송제도 305
차 례 xiii
제2장 행 정 심 판
제1절 개 설 307
Ⅰ. 행정심판의 개념 -------------------------------------------------307
Ⅱ. 행정심판의 존재이유 --------------------------------------------308
Ⅲ. 기타의 행정상 불북방법과의 구별 ------------------------------309
1. 청원과의 구별 -----------------------------------------------309
2. 이의신청과의 구별 ------------------------------------------310
3. 직권재심사 · 진정 등과의 구별 -------------------------------310
4. 고충민원처리절차와의 구별 ---------------------------------310
제2절 행정심판법과 행정심판의 종류 312
Ⅰ. 행정심판법 ------------------------------------------------------312
Ⅱ. 행정심판법상 행정심판의 종류 ---------------------------------312
1. 취소심판 -----------------------------------------------------313
1.1. 의 의 --------------------------------------------------313
1.2. 성 질 --------------------------------------------------313
1.3. 심판의 결과 ---------------------------------------------314
2. 무효등 확인심판 --------------------------------------------314
2.1. 의 의 --------------------------------------------------314
2.2. 성 질 --------------------------------------------------315
2.3. 심판의 결과 ---------------------------------------------315
3. 의무이행심판 ------------------------------------------------315
3.1. 의 의 --------------------------------------------------315
3.2. 성 질 --------------------------------------------------316
3.3. 심판의 결과 ---------------------------------------------317
제3절 행정심판의 절차구조 318
제4절 행정심판의 제기 319
Ⅰ. 개 설 ----------------------------------------------------------319
1. 행정심판절차의 개시 ----------------------------------------319
2. 불복고지 -----------------------------------------------------319
2.1. 의 의 --------------------------------------------------319
2.2. 법적 성질 -----------------------------------------------320
xiv 차 례
2.3. 종 류 --------------------------------------------------321
2.4. 고지의무위반의 효과 ------------------------------------322
3. 행정심판의 제기요건 ----------------------------------------323
Ⅱ. 행정심판의 대상 -------------------------------------------------323
1. 개 설 ------------------------------------------------------323
2. 행정청의 처분 -----------------------------------------------324
2.1. 공권력의 행사 또는 그 거부 -----------------------------324
2.2. 공권력행사에 준하는 행정작용 --------------------------325
3. 부 작 위 -----------------------------------------------------326
3.1. 당사자의 신청 -------------------------------------------326
3.2. 상당한 기간 ---------------------------------------------327
3.3. 처분의무의 존재 ----------------------------------------327
3.4. 아무런 처분도 하지 않았을 것 --------------------------327
Ⅲ. 행정심판기관 ----------------------------------------------------327
1. 개 설 ------------------------------------------------------327
2. 행정심판위원회 ---------------------------------------------329
2.1. 행정심판위원회의 설치 ----------------------------------329
2.2. 행정심판위원회의 구성과 회의 --------------------------331
2.2.1. 중앙행정심판위원회------------------------------331
2.2.2. 그 밖의 행정심판위원회--------------------------332
2.3. 행정심판위원회의 권한 승계 ----------------------------334
2.4. 행정심판위원회 위원의 임기 및 신분보장 등 ------------334
2.4.1. 임 기 -------------------------------------------334
2.4.2. 신분보장 -----------------------------------------335
2.4.3 결격사유와 공무원 의제 --------------------------335
2.5. 행정심판위원회 위원의 제척 · 기피 · 회피 -----------------335
2.5.1. 위원의 제척 · 기피 · 회피 ---------------------------335
2.5.2. 제척 · 기피 · 회피의 절차 ---------------------------336
2.5.3. 직원의 제척 · 기피 · 회피 ---------------------------336
Ⅳ. 행정심판의 당사자와 관계인 ------------------------------------337
1. 개 설 ------------------------------------------------------337
2. 행정심판의 당사자와 관계인 --------------------------------337
2.1. 행정심판의 당사자 --------------------------------------337
2.1.1. 청 구 인------------------------------------------337
2.1.2. 피청구인 -----------------------------------------346
2.2. 행정심판의 관계인 --------------------------------------347
2.2.1. 대 리 인------------------------------------------347
차 례 xv
2.2.2. 참 가 인------------------------------------------348
2.2.3. 대표자 · 관리인 · 선정대표자 또는 ---------------------
대리인의 자격의 소명 등 ------------------------349
Ⅴ. 심판청구기간 ----------------------------------------------------349
1. 심판청구기간의 제한과 그 취지 ----------------------------349
2. 원 칙 -----------------------------------------------------350
3. 예 외 ------------------------------------------------------351
3.1. 90일에 대한 예외 ---------------------------------------351
3.2. 180일에 대한 예외 --------------------------------------352
3.3. 기타의 경우 ---------------------------------------------353
4. 심판청구기간의 계산 ----------------------------------------354
Ⅵ. 심판청구의 방식과 절차 -----------------------------------------354
1. 심판청구의 방식 --------------------------------------------354
2. 심판청구의 절차: 심판청구서의 제출 등 -------------------356
3. 처분청의 구제결정 ------------------------------------------356
제5절 심판청구의 효과와 청구의 변경 · 취하 357
Ⅰ. 행정심판청구의 효과 --------------------------------------------357
1. 개 설 ------------------------------------------------------357
2. 심판의무와 심판청구권 -------------------------------------357
3. 취소심판에 있어 처분의 확정차단효 -----------------------358
4. 이 심 효 -----------------------------------------------------359
5. 집행부정지 --------------------------------------------------360
5.1. 집행부정지의 원칙 --------------------------------------360
5.2. 예외: 집행정지 ------------------------------------------361
5.2.1. 집행정지의 요건 ---------------------------------361
5.2.2. 집행정지의 내용 ---------------------------------363
5.2.3. 집행정지의 절차 ---------------------------------364
5.2.4. 집행정지의 효과 ---------------------------------365
6. 임시처분 ------------------------------------------------------366
Ⅱ. 청구의 변경 · 취하 -----------------------------------------------366
1. 청구의 변경 -------------------------------------------------366
1.1. 의 의 --------------------------------------------------366
1.2. 허용범위 ------------------------------------------------367
1.3. 절 차 --------------------------------------------------367
1.4. 효 과 --------------------------------------------------368
xvi 차 례
2. 심판청구의 취하 --------------------------------------------368
제6절 행정심판의 심리 및 재결 368
Ⅰ. 행정심판의 심리 -------------------------------------------------368
1. 심리의 단계와 범위 -----------------------------------------369
1.1. 심리의 단계 ---------------------------------------------369
1.1.1. 요건심리 -----------------------------------------369
1.1.2. 본안심리 -----------------------------------------369
1.2. 심리의 범위 --------------------------------------------369
2. 심리의 절차 -------------------------------------------------370
2.1. 심리절차의 기본원칙 ------------------------------------370
2.2. 당사자의 절차적 권리 -----------------------------------373
2.3. 위원회의 자료의 제출 요구 및 증거조사 ----------------375
2.3.1. 위원회의 자료의 제출 요구 ----------------------375
2.3.2. 증거조사 -----------------------------------------375
2.4. 심리기일의 지정과 변경 ---------------------------------376
2.5. 심리의 병합과 분리 -------------------------------------376
2.5.1. 심리의 병합 --------------------------------------376
2.5.2. 심리의 분리 --------------------------------------377
Ⅱ. 행정심판의 재결 -------------------------------------------------377
1. 의 의 ------------------------------------------------------377
2. 재결의 절차와 형식 -----------------------------------------377
2.1. 재결기간 ------------------------------------------------377
2.2. 재결방식 ------------------------------------------------378
2.3. 송달 및 공고 --------------------------------------------378
3. 재결의 내용 -------------------------------------------------378
3.1. 재결의 범위 ---------------------------------------------378
3.2. 재결의 종류와 내용 -------------------------------------379
3.2.1. 재결의 종류 --------------------------------------379
3.2.2. 인용재결의 내용 ---------------------------------379
4. 사정재결 -----------------------------------------------------380
4.1. 의 의 --------------------------------------------------380
4.2. 제도의 취지 ---------------------------------------------381
4.3. 사정재결의 요건 ----------------------------------------381
4.4. 구제방법 · 불북방법 --------------------------------------382
5. 재결의 효력 -------------------------------------------------382
5.1. 형 성 력 -------------------------------------------------383
차 례 xvii
5.2. 기 속 력 -------------------------------------------------384
5.2.1. 관계행정청에 대한 기속--------------------------384
5.2.2. 재처분의무 ---------------------------------------385
5.3. 결과제거의무 --------------------------------------------386
5.4. 위원회의 직접 처분 -------------------------------------386
6. 재결에 대한 불북 ------------------------------------------387
6.1. 재결에 대한 행정심판 -----------------------------------387
6.2. 원처분주의 ----------------------------------------------387
제7절 전자정보처리조직을 통한 행정심판절차의 특례 388
Ⅰ. 전자정보처리조직을 통한 행정심판의 도입 ---------------------388
Ⅱ. 전자정보처리조직을 통한 행정심판 절차 -----------------------388
1. 전자정보처리조직을 통한 심판청구 등 ---------------------388
2. 전자서명 등 -------------------------------------------------389
3. 전자정보처리조직을 이용한 송달 등 -----------------------389
제8절 행정심판과 불합리한 법령 등의 개선 390
제3장 행 정 소 송
제1절 개 설 392
Ⅰ. 행정소송의 개념 -------------------------------------------------392
Ⅱ. 행정소송의 제도적 목적 -----------------------------------------393
Ⅲ. 행정재판의 헌법적 근거 -----------------------------------------394
Ⅳ. 행정소송법의 연혁과 지위 --------------------------------------396
1. 행정소송법의 연혁 ------------------------------------------396
2. 행정소송법의 지위 ------------------------------------------397
제2절 행정소송의 특수성과 종류 398
Ⅰ. 행정소송의 특수성 ----------------------------------------------398
Ⅱ. 행정소송의 종류 -------------------------------------------------399
xviii 차 례
1. 행정소송의 종류와 국민의 재판청구권 ---------------------399
2. 일반소송법상의 분류 ----------------------------------------400
2.1. 형성의 소 -----------------------------------------------401
2.2. 이행의 소 -----------------------------------------------401
2.3. 확인의 소 -----------------------------------------------402
3. 행정소송법상 행정소송의 종류 -----------------------------402
3.1. 항고소송 ------------------------------------------------402
3.2. 당사자소송 ----------------------------------------------403
3.3. 민중소송 ------------------------------------------------403
3.4. 기관소송 ------------------------------------------------403
제3절 행정소송의 일반적 절차 404
Ⅰ. 행정소송의 절차구조 --------------------------------------------404
Ⅱ. 행정소송의 제기 -------------------------------------------------404
Ⅲ. 행정소송의 심리와 종료 -----------------------------------------405
1. 행정소송의 심리 --------------------------------------------405
1.1. 요건심리 ------------------------------------------------405
1.2. 본안심리 ------------------------------------------------408
2. 행정소송의 종료 --------------------------------------------409
제4절 행정소송의 범위와 한계 410
Ⅰ. 문 제 ----------------------------------------------------------410
Ⅱ. 헌법명시적 한계 -------------------------------------------------410
Ⅲ. 사법의 본질에 연유하는 한계 -----------------------------------411
1. 구체적 사건성 -----------------------------------------------412
1.1. 학술 · 예술상의 문제 또는 단순한 사실문제 --------------412
1.2. 반사적 이익 ---------------------------------------------412
1.3. 법령의 효력과 해석 -------------------------------------414
1.3.1. 주관적 소송의 원칙(?) ---------------------------414
1.3.2. 구체적 규범통제와 처분법규의 사법심사 ---------415
1.3.3. 사법의 본질과 법원의 명령규칙심사권 -----------416
1.3.4. 명령 · 규칙에 대한 헌법소원과 명령규칙심사권 ---418
1.3.5. 결 론 -------------------------------------------419
1.4. 민중소송 · 기관소송 --------------------------------------420
2. 법적 해결가능성 --------------------------------------------420
2.1. 통치행위 ------------------------------------------------420
차 례 xix
2.2. 재량행위 ------------------------------------------------422
2.3. '특별권력관계' 내에서의 행위 ---------------------------424
2.4. 방침규정 ------------------------------------------------424
Ⅳ. 권력분립상의 한계 ----------------------------------------------425
1. 권력분립의 원칙과 행정소송 --------------------------------425
2. 행정상 이행소송 등과 관련된 문제 -------------------------425
2.1. 행정상 이행소송 ----------------------------------------426
2.1.1. 학 설 -------------------------------------------426
2.1.2. 판 례 -------------------------------------------427
2.1.3. 결 론 -------------------------------------------428
2.2. 행정상 부작위청구소송의 허용 여부 --------------------431
Ⅴ. 결 론 ----------------------------------------------------------432
제5절 취 소 소 송 433
제 1 항 취소소송의 의의와 성질 -------------------------------- 433
Ⅰ. 의 의 ----------------------------------------------------------433
Ⅱ. 성 질 ----------------------------------------------------------434
1. 취소소송의 성질 --------------------------------------------434
2. 취소소송의 소송물 ------------------------------------------435
제 2 항 취소소송의 개시 ----------------------------------------- 441
Ⅰ. 개 설 ---------------------
저자
저자
홍준형
저자 홍준형(洪準亨)은
서울대학교 법과대학 및 대학원 법학과 졸
독일 Gottingen 대학교, 법학박사(Dr.iur.)
한국공법학회 회장 역임(2011.7～2012.6)
한국환경법학회 회장 역임(2009.7～2010.7)
법무부 행정소송법개정위원회 위원(2011～2012)
현: 개인정보분쟁조정위원회 위원장(2011.11.14～현재)
서울대학교 교수협의회 부회장(2011～현재)
서울대학교 행정연구소 소장(2009.1～현재)
서울대학교 행정대학원 교수(공법학)
주요저서
Die Klage zur Durchsetzung von Vornahmepfl ichten der Verwaltung, 1992, Schriften
zum Prozeßrecht Bd.108, Duncker & Humblot Verlag, Berlin
「행정법」, 2011, 법문사
「행정과정의 법적 통제」, 2010, 서울대학교출판문화원
「법정책의 이론과 실제」, 2008, 법문사
「공공갈등의 관리, 과제와 해법」(공저), 2008, 법문사
「환경법」, 2005, 박영사
「주석행정소송법」(공저), 2004, 한국행정판례연구회, 박영사
서울대학교 법과대학 및 대학원 법학과 졸
독일 Gottingen 대학교, 법학박사(Dr.iur.)
한국공법학회 회장 역임(2011.7～2012.6)
한국환경법학회 회장 역임(2009.7～2010.7)
법무부 행정소송법개정위원회 위원(2011～2012)
현: 개인정보분쟁조정위원회 위원장(2011.11.14～현재)
서울대학교 교수협의회 부회장(2011～현재)
서울대학교 행정연구소 소장(2009.1～현재)
서울대학교 행정대학원 교수(공법학)
주요저서
Die Klage zur Durchsetzung von Vornahmepfl ichten der Verwaltung, 1992, Schriften
zum Prozeßrecht Bd.108, Duncker & Humblot Verlag, Berlin
「행정법」, 2011, 법문사
「행정과정의 법적 통제」, 2010, 서울대학교출판문화원
「법정책의 이론과 실제」, 2008, 법문사
「공공갈등의 관리, 과제와 해법」(공저), 2008, 법문사
「환경법」, 2005, 박영사
「주석행정소송법」(공저), 2004, 한국행정판례연구회, 박영사
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