형법총론(개정판 10판)(양장본 Hardcover)

제10판 머리말




「총론」 제9판에 이어 제10판을 준비하는 과정을 거치면서 나는 진정한 의미에서의 육체노동자가 되었다. 이보다 더 오랫동안 엉덩이를 의자에 붙이고 부지런히 손가락을 움직여 노트북의 자판을 두드려 댄 적이 없었다. 그러나 여전히 미흡하다. 하나도 제대로 아는 게 없다는 말은 빈말이 아니다. 거칠게 마무리 수순을 밟고만 수많은 쟁점들이 미해결된 상태로 머릿속을 맴돈다. 미구입 독자들에게는 제9판을 구입해 주지 않은 것에 대해 오히려 감사한 마음과 환각적 부채감이 교차한다.
돌아보니 제9판에서 품었던 욕심과 부렸던 만용의 증거들은 차고 넘쳤다. 그 증거를 없애고 자책감을 줄이려고 애써 보았다. 작은 단어들에서부터 복잡한 서술에 이르기까지 교체와 생략, 그리고 삭제와 첨가의 작업을 반복적으로 진행했다. 여기저기 숨었다가 복병처럼 나타나는 비문과 오탈자는 차라리 약과였다. 독자들에게 이 자리를 빌려 진심으로 사과한다.
모든 것이 절망적인 것만은 아니었다. 형법학에 대해 체계적으로 접근을 가능케 하였다는 감사 메일, 내가 강조한 범죄체계론의 중요성과 현대적 의미, 그리고 후성법학적 법 발견 방법 등에 대해 관심을 보이며 보내 준 격려 메일도 있었다. 덕분에 올해 2월부터 시작된 개정 작업을, 지난해보다 심하다는 7월의 폭염 속에서도 마무리할 수 있었다. 애초에 개정 작업은 방만한 서술에 대한 과감한 삭제 및 압축을 도모하려고 시작되었다.
그러나 앞서 말했듯이 9판에 남겨진 유책적 증거들을 줄이는 일에 집중하다 보니 그 계획은 다음으로 미룰 수밖에 없게 되었다. 그럼에도 일정 부분 나아진 부분도 있다고 감히 말하고 싶다. 구성요건론에서는 주의규범과 형법규범을 준별하면서 과실본질론을 좀 더 명쾌하게 설명하려고 하였고, 인과관계 및 객관적 귀속 이론에 관한 설명 부분을 더 가다듬었다.

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위법성론에서 위법성 기초이론은 새로 쓴 거나 다름없다. 이 뿐만 아니라 대법원이 사회상규 조항을 통해 발전시킨-형법학계는 이루지 못한-한국적 위법성 도그마틱을 정리하면서 위법성 이론을 법이란 무엇인가라는 법철학적 차원의 물음과 더 긴밀하게 연계시켜 가며 위법성 판단 기준을 이론화하려는 시도를 하였다.
책임론에서는 불법행위를 한 행위자에 대한 형사책임을 지우기 위해 추가되는 책임비난의 실질적 근거가 무엇인가라는 물음을 책임 판단의 기준론으로 바꾸면서 형법적 개념에 대한 규범적 접근법을 좀 더 선명하게 드러내려고 노력하였다. 최근 재심 판결에서 무죄가 확정되면서 '내 유죄 판결을 더 이상 교과서에서 판례로 인용되지 않게 해 달라'는 납북어부들의 목소리에 반향하여 60/70년대 이들에 대한 간첩죄 유죄 판결의 근거가 된 '자초된 강요행위' 법리의 문제성을 제9판에서보다 더 정확하게 지적하려고 하였다.
가장 고민이 많았고 체계적으로 정리하는 데 난항을 겪었던 형벌이론과 관련해서는 적어도 내가 따르는 형벌이론을 지지하는 이유에 관해, 그리고 모름지기 형벌이론은 범죄이론과 무관한 독립적인 이론이 되어서는 안 된다는 생각을 보다 선명하게 드러내 보이고자 했다. 이러한 노력들은 종교적 차원의 믿음이 아니라 과학적 차원의 의심에 기반한 형법학을 하고 있다는 학자로서의 정체성을 확인하려는 과정이었다.
거듭되는 판에서 종래의 입장을 바꾼 것은 제10판에서도 예외가 아니었다. 과실범의 공동정범 성립 가능성에 대해 오래전부터 부정설을 유지했으나 제10판부터는 긍정설로 바꾼다. 현실적 필요성을 반영하지 않은 무조건적 반대보다는 긍정하는 법리를 보다 정교하게 가다듬어 남용 가능성을 줄이는 편이 법 발견 방법으로 견지해야 한다는 생각 때문이다.
특히 입장 변화의 직접적 계기는 대법원이 '가습기 살균제 사건'에서 종래 행위공동설의 입장을 보완하는 차원에서 각 가담자에게 '의사의 연락' 외에도 '주의의무에 대한 공동의 인식'을 요구한 점 때문이었다. 후성법학적 법 발견 방법학에 따른다면, 대법원의 태도를 단순한 형사 '정책'으로만 치부할 수는 없다고 여겼다. 물론 대법원의 입장에 대한 의심이 전적으로 제거된 것은 아니다. 60여 년간 과실범의 공동정범을 높은 허들 없이 손쉽게 인정해 오던 대법원이 유독 가습기 살균제 사건의 피고인들(기업 경영자들)에게만 면죄부를 주는 맞춤형 법리를 선보인 것에 그치지 않기를 바랄 뿐이다. 이러한 점에서 보면 판례 법리에 대한 형법학의 의심의 눈은 보다 매서워져야 하고, 그 감시망은 더욱 촘촘해져야 할 것으로 보인다.
세상만사가 늘상 그렇듯, 늙으면 언제고 교체되는 인력으로 취급되기 마련이겠지만, 그날이 올 때까지는 더 가다듬고 정리하는 작업을 계속해 갈 것이다. 학문적으로 중요한 것이 독자들에게도 중요한 것임을 알리고, 진짜로 중한 것과 중하게 보이기만 하는 것을 가려 나갈 것이다. 늙은 박수 무당 '문수'가 30여 년간의 노력으로 유지한 장수할멈의 영능(靈能)이 20대 신예 무당 '신애기'에게 넘어간 것을 알게 된 후, "자신을 넘어서는 현실을 부둥켜 안고서" 그러나 "자신의 참됨을 자기 기준에 근거하여 인정"하면서, 그리고 "예속되었다가 비로소 눈을 뜨고 세계와 대결하고자 열정을 불사르는 장면이 주는 경이로움"을 보여주었듯이…

2025년 한여름
저자
초판 머리말




형법은 매우 추상적이고 간결한 공식만을 가지고 우리에게 범죄의 요건에 관한 정보를 제공해 주고 있다. 아무리 중대한 범죄행위도 '~한 자(者)'라는 하나의 주어문으로 이루어져 있을 뿐이다. 이 간결한 범죄공식에 정당한 내용을 채워 넣기 위해서 우리는 형법을 공부한다. 하지만 이 일이 그렇게 쉽지만은 않다. 형법개념에 대한 다양하고 복잡한 해석 때문이다. 형법적 개념을 둘러싼 해석논쟁을 보면 언어유희라는 생각마저 들 수가 있다. 그러나 독일의 법철학자 라드부르흐(Gustav Radbruch)의 말처럼, 형사판결문은 종이 위가 아니라 사람의 살같 위에 쓰인다.
형법은 범죄인에게 살같이 파이는 고통을 만들어내는 칼날이기도 하지만 그러한 고통 자체를 원천적으로 막아주는 방패이기도 한다(부록 '형법공부, 무엇을 어떻게 할 것인가' 참조). 형법총론의 주된 내용은 형법총칙 규정의 범죄성립요소들에 대한 충실한 해석론을 담고 있다. 형법총칙 규정에 대한 해석론적 지식은 부당한 형법적용에 의해 국가형벌권이 자의적으로 행사되는 것을 막기 위한 방패로 활용될 기초지식에 해당한다.
흔히들 다가오는 로스쿨의 시대에는 법학공부의 내용이나 방법이 판이하고 달리질 것이라고 추축을 한다. 신설될 일부 교과목이나 절차법 영역에서는 그러한 추측이 현실이 될지 몰라도 실체법 과목에서는 사정이 다르다. 우리나라의 로스쿨이 어떤 모습으로 정착되어 갈지에 대해서는 어느 누구도 정확하게 예측하기 어려운 것이 사실이다. 하지만 한 가지 분명한 것은 로스쿨이 일차적으로 법률의 '실용'지식을 배우고 익히는 학습장이지 '실무'를 수습하는 연수원은 아니라는 점이다. 따라서 적어도 형법학은 장차 그 교과목 명칭이 어떻게 바뀌든지간에 형법총칙 및 형법각칙 규정의 해석과 적용문제를 중심자리에 두어야 할 것이라는 사실에는 변함이 없을 것이다.

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오늘날 형법교과서는 학문이 무르익은 노학자의 형법학적 자식의 결정판으로 인식되기 보다는 형법학을 공부하는 학생들에 대한 서비스 제공용으로 여겨지는 경향이 농후하다. 이러한 차원에서 천학비재한 저자도 이미 2006년도에 형법총론(현암사)을 출간한 바 있다. '용기를 내여 스스로의 이성을 사용하여(사페레 아우데Sapere Aude!) 자신의 생각을 세우라'는 모토를 실행에 옮기려고 했던 그 책은 그 해 문화관광부 우수학술도서로 선정됨으로서 낙약의 지가(紙價)만 올린다는 불명예는 면하였다.
하지만 돌이켜 보면 저자의 형법총론은 불완전하기 짝이 없는 것이었음을 고백하지 않을 수 없다. 군더더기가 많았고 중언부언도 없지 않았으며. 무엇보다도 의욕만 앞서 번잡한 설명이 많았다. 이에 저자는 기성의 많은 교과서들이 보여준 '절제와 압축'의 미덕을 본받기 위해 과감한 손질을 가했다. 이러한 작업에 덧붙여 2006년도와 2007년도의 중요판례를 정리해 넣었다. 이 일에 도움을 준 성균관대학교 법과대학 재학생 이주언과 이용재, 그리고 대학원 박사과정에서 형사법을 전공하고 있는 강지명에게 고마운 마음을 전한다. 다이어트를 감행해 더욱 날씬해진 형법총론에 훌륭한 의상을 걸쳐준 성균관대학교 출판부의 식구들과 윤지현 씨에게도 깊이 감사드린다.

2008년 1월 저자

제1부 형법의 의의, 한계, 적용
제1편 형법과 형법의 한계원칙
제1장 형법의 의의와 과제

제1절 형법의 개념 5
Ⅰ. 범죄와 형벌의 관계 5
1. 형법과 범죄법 5
2. 형법체계의 내부 변화 6
3. 다양한 제재와 형법의 현대적 위상 8
Ⅱ. 형법이라는 명칭의 사용례 10
1. 형식적 의미의 형법과 실질적 의미의 형법 10
2. 실체형법과 절차형법 12
3. 협의의 형법과 광의의 형법 13
제2절 한국 형법의 역사 14
Ⅰ. 중국법 영향시대 14
1. 고대국가시대 14
2. 조선시대의 경국대전 14
3. 과도기의 형법대전(刑法大全)시대 14
Ⅱ. 일본법 및 독일법의 영향시대-유럽법의 계수 16
1. 일본형법 의용(依用)시대 16
2. 한국 형법의 제정과 정체성 16
Ⅲ. 한국 형법의 특성과 형법개정의 역사 17

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1. 한국 형법의 특성 17
2. 형법전 전면개정을 위한 법무부의 시도와 실패 18
3. 형법전의 부분적 개정 현황 19
제3절 형법의 과제 19
Ⅰ. 형법의 보호적 과제 19
1. 법익보호과제 19
2. 사회윤리적으로 가치 있는 '행위'의 보호 22
3. 형법의 사회보호적 과제 23
Ⅱ. 형법의 보장적 과제 24
1. 형법의 자유보장적 과제 24
2. 형법과 헌법의 관계: 법익보호법 vs 자유보장법 25
Ⅲ. 자유보장적 과제와 법익보호적 과제의 관계 25
1. 법익보호와 자유보장의 대립적 측면 25
2. 보호적 과제와 보장적 과제의 조화 26
제2장 형법의 헌법적 한계원칙

제1절 형법의 형식적 한계원칙: 죄형법정주의 28
Ⅰ. 죄형법정주의의 의의와 연혁 28
1. 죄형법정주의의 의의 28
2. 죄형법정주의의 사상적 배경 및 연혁 28
Ⅱ. 죄형법정주의의 이론적 근거ㆍ법적 근거 29
1. 이론적 근거 29
2. 법적 근거 29
Ⅲ. 죄형법정주의의 실천적 의의 30
1. 입법자와 법적용자에 대한 헌법적 요청 30
2. 국가형벌권에 대한 통제요건의 요구 30
Ⅳ. 죄형법정주의 이념을 실현하는 구체적 내용 30
1. 성문법률주의 31
2. 명확성원칙 33
3. 유추금지원칙 36
4. 소급금지원칙 45
제2절 형법의 실질적 한계: 비례성원칙 53
Ⅰ. 비례성원칙의 의의와 형법의 정당화 근거 53
1. 비례성원칙의 의의 53
2. 형법의 헌법적 정당화의 기초와 헌법적 근거 54
3. 비례성원칙과 죄형법정주의의 관계 54
Ⅱ. 비례성원칙의 실천적 의의 55
1. 형사입법자를 구속하는 지침 55
2. 형법적용자에 대한 헌법적 해석지침 56
Ⅲ. 비례성원칙의 내용 56
1. 적합성심사 57
2. 필요성(최소침해성)심사 57
3. 균형성심사 57
4. 목적의 정당성 58


제2편 형법의 적용범위
(중략)

김성돈 金成敦
경북대학교 법과대학 졸업
성균관대학교 대학원에서 법학석사 및 법학박사학위 취득
독일 프라이부르크(Freiburg) 대학에서 박사과정 수학
경북대학교 법과대학 전임강사ㆍ조교수ㆍ부교수 역임
사법시험ㆍ변호사시험 출제위원
법무부 형사법개정특별자문위원회 위원 역임
현재 성균관대학교 법학전문대학원 교수

주요 저ㆍ역서
1. 사례연구 형법총론(1998)
2. 미국형사소송법(역, 1999)
3. 로스쿨의 영화들(2007)
4. 독일형사소송법(역, 2012)
5. 도덕의 두 얼굴(역, 2015)
6. 기업 처벌과 미래의 형법: 기업은 형법의 주체가 될 수 있는가(2018)
7. 법의 이름으로(역, 2020) 등