노동청 노무사가 알려주는 근로기준법 실무 QA(개정판 2판)

근로기준법의 시작점: 근로자성 여부
'gig economy'의 등장으로 근로자성 인정 여부가 쟁점이 되는 사례가 증가하고 있습니다. 이처럼 근로자성 인정 여부가 쟁점이 되는 것은 근로기준법의 적용 여부 때문입니다.
근로기준법의 보호를 받기 위해서는 '근로자'임이 전제되어야 합니다. 동법 제2조 제1항 제1호에서 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 근로자로 정의하고 있습니다. 즉, '사용종속관계'에서 사용자의 상당한 지휘·감독을 받으며 근로의 대가로 임금을 받는 것을 말합니다.
판례에서는 근로계약의 형식보다는 '실질주의'에 입각하여 근로자성 여부를 판단하고 있습니다. 구체적인 판단 기준을 정리하면 다음과 같습니다.

① 업무의 내용을 사용자가 정하고 있는지 여부
▶적용 point
업무 내용 지시를 거부할 수 있었는지, 업무 내용·방법의 재량 유무 등
② 취업규칙 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독 유무
▶적용 point
사규 등 규정 적용 유무, 업무·규정 불이행 시 징계 등 제재가 있는지
③ 사용자가 근무시간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받을 것
▶적용 point
출퇴근 기록 및 근태관리 유무, 지각·결근 시 무급 처리 등 제재 여부
④노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지
▶적용 point
업무 대체성 유무, 작업도구 및 원자재 등 소유자는 누구인지, 노무제공자가 자신의 계산으로 사업을 영위하는지(사업자등록증 유무 등 검토)
⑤ 노무제공을 통한 이윤 창출 및 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지
▶적용 point
이익 배당 여부 등
⑥ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지
▶적용 point
일의 완성 여부가 아닌 근로시간에 제공한 근로의 대가가 지급되었는지 등
⑦기본급·고정급이 정해져 있는지
▶적용 point
기본급과 인센티브 혼재 시 기본급 비율, 인센티브 지급 기준 등
⑧ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항
▶적용 point
사업소득세(3.3%)를 공제하였는지 등
⑨ 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도
▶적용 point
다른 회사에 취업한 사정 유무 등
⑩ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합 판단
▶적용 point
4대보험 가입 여부 등 검토

위의 모든 기준이 충족되어야 근로자성이 인정되는 것은 아닙니다. 또한 ⑦·⑧·⑩은 경제적으로 우월한 지위를 이용해 사용자가 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 대법원에서는 부수적 판단기준으로 보고 있습니다. 실무에서 근로자성 인정 요소와 부정 요소가 혼재하는 만큼 개별 사안에서 사실관계를 구체적으로 검토하여야 합니다.

들어가면서-
근로기준법의 시작점: 근로자성 여부 9

PART 01
근로계약 및 근로관계 변동 13

CHAPTER 01 근로계약 14
CHAPTER 02 (과도기적) 근로관계 및 변동 35

PART 02
임금 및 퇴직금 47

CHAPTER 01 임금 48
CHAPTER 02 평균임금 67
CHAPTER 03 통상임금 76
CHAPTER 04 퇴직금 92
CHAPTER 05 퇴직연금 105



PART 03
근로시간과 휴식 117

CHAPTER 01 근로시간 118
CHAPTER 02 연장·야간·휴일 근로 127
CHAPTER 03 휴게시간 140
CHAPTER 04 휴일·주휴일 145
CHAPTER 05 연차유급휴가 153

PART 04
근로관계 종료 171

CHAPTER 01 근로관계 종료 172
CHAPTER 02 해고 등 179
CHAPTER 03 해고예고(수당) 184



PART 05
여성과 소년 191

CHAPTER 01 여성근로자 192
CHAPTER 02 연소근로자 203

PART 06
직장 내 괴롭힘 209

PART 07
[특별 PART] 건설업 일용직 223

PART 08
[실무] 임금체불진정 233

CHAPTER 01 주요 신고사건 종류(근로감독관집무규정 제33조) 234
CHAPTER 02 진정 등 신고방법 235


CHAPTER 03 신고사건 관할판단(근로감독관집무규정 제35조) 236
CHAPTER 04 처리기간 238
CHAPTER 05 임금체불진정 처리과정 239
CHAPTER 06 진정 관련 FAQ 240

부 록-
상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업(장)에 적용하는 근로기준법 규정 253

조학희