수사와 변호(양장본 Hardcover)
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▶ 이 책은 수사와 변호를 다룬 이론서입니다. 수사와 변호의 기초적이고 전반적인 내용을 학습할 수 있습니다.
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출판사 리뷰
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머 리 말
지금까지 우리 형사법의 연구방향은 주로 범죄의 본질 및 형벌론 등 실체법적 논의에 집중되어 있었고, 절차법적 논의는 비교적 소홀한 측면이 없지 않았다. 연구방법에 있어서도 주로 외국이론을 우리 현실에 맞게 적절하게 수정·변경하여 국내의 논의로 도입하는 것이었고, 실무적인 관심은 그리 비중 있게 다루어지지 못하였다. 이러한 기존의 연구관심과 방향의 편향성은 형사사법의 문제점을 직시하고 소위 헌법적 형사소송의 원리를 구현하는데 기능하지 못하는 한계를 드러내고 있었다.
특히 우리 형사재판은 직권적 소송구조의 성격을 띠고 수사증거를 유죄증거로 재확인하는 절차로 인식되어 왔고, 이로 인해 비밀리에 자행되어 온 수사단계의 인권침해는 쉽게 간과되었다. 그러나 우리사회를 선진사회로 발돋움시킨 국민 개개인의 열망이 그러한 문제점을 형사소송법 개정작업으로 해결장치를 마련하게 하였고, 재판기관 및 수사실무 종사자 누구도 헌법적 형사소송법, 실질적 법치주의를 부정할 수 없게 되었다. 그렇다면 이제 전 형사영역에서 어느 절차보다도 '법의 적정절차'가 가장 강력하게 요구되는 영역은 수사단계라고 볼 수 있고, 법의 적정절차는 실질적 법치주의에 따라 '형사절차의 공정성'을 의미하고, 수사절차는 당연히 형사절차의 일부분이다.
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이러한 인식변화의 결과를 반영한 2007년 개정된 현행 형사소송법이 지난 7년간 시행됨으로써 상당 부분 선진적 형사소송구조가 뿌리내리게 되었다고 평가된다. 형사절차의 선진화를 통해 무엇보다 피의자 및 피고인의 절차적 권리가 대폭 신장되었음을 부인할 수 없고, 그에 따라 변호인의 변호권도 비약적으로 확대되고 있음을 실감할 수 있다.
그럼에도 불구하고 형사변호의 실무를 세부적으로 들여다보면 아직도 실질적인 형사변호의 방법 및 내용, 각 절차 단계별 형사변호인의 정체성에 부합하는 피의자 및 피해자에 대한 변호는 어떤 모습이어야 하는지에 대한 구체적인 자료를 발견하기 어렵다.
이에 본서에서는 개정 형사소송법 체제 하에서 수사단계의 변호인이 자신의 법적 정체성을 어떻게 확립하여 피의자에게 최상의 수사변호를 하여 줄 것인지를 고민해 보았다. 이러한 접근은 결코 형이상학적 관조에 머물거나, 피상적인 이해로 완성될 수 없으며, 비교법학적 접근만으로 해결될 수 없다는 것은 자명하다. 무엇보다 국내 실정법에 대한 정확한 이해가 전제되어야 하며, 수사단계 전반에 대한 깊은 실천적 고민을 바탕으로 할 때에만 비로소 수사단계별 변호인의 역할론(搜査段階別 辯護人의 役割論)이 정립될 수 있을 것이다.
위와 같은 믿음을 바탕으로 필자는 다음과 같은 저술목적(著述目的)을 설정하였다.
첫째, 수사실무상 피의자의 절차적 권리가 자주 침해되는 지점이 어디인지 정확히 드러내는 것, 둘째, 실무운용상 그와 같은 침해사례의 원인은 무엇이며, 현재 시행되고 있는 법규가 미흡할 경우 대안 또는 개정방향을 제시하는 것, 셋째, 입법미비가 없다면 위법한 수사활동에 대한 실무상 대책을 찾아보는 것, 넷째, 피의자의 권리가 침해될 소지가 높은 수사절차에서는 일반적으로 변호인의 변호권도 제대로 행사되지 못하거나 제약받을 가능성이 증대하는 것이므로 단계별 변호권의 강화방안은 무엇인지 알아보는 것, 다섯째, 이론의 완결성만을 목표로 삼지 않고, 형사소송 중 수사절차와 변호권에 대하여 쉽게 저술함으로써 법조인, 법학전문대학원생 및 신입 변호사, 법무사, 검찰·경찰 공무원, 기자, 일반 국민 등 폭넓은 독자들이 실제적인 도움을 받도록 하는 것, 여섯째, 실무적 코멘트와 실무사례를 소개하여 독자들의 이해와 흥미를 제고하여 법치주의에 친화적 풍토를 조성하는 것, 일곱째, 일반 형사소송 교과서에는 부족하기 마련인 수사와 변호 부분의 내용적 깊이를 이 한 권으로 총 정리하여 수사기관 종사자가 보는 교재와 법률가가 보는 교재가 더 이상 구분되지 않고, 누구나가 양쪽의 지식을 고루 섭렵할 수 있도록 균형적 구성을 하는 것, 여덟째, 수사와 변호에 대한 주제를 폭넓게 정리하여 다양한 쟁점에 대한 학문적 관심을 제고하여 향후 후학들의 연구방향에 도움을 주는 것이다.
위와 같은 목표 하에서 본서에서는 개정 형사소송법과 관련한 실무운용의 묘미와 허점을 상세히 조명해 봄으로써 수사단계의 실질적인 변호권 행사는 어떻게 이루어져야 하는지를 밝혀 진정한 의미의 헌법적 형사소송이 뿌리 내리는 계기를 마련하고자 한다. 나아가 형사변호사로서 형사실무에 참여하게 될 전문가들에게 현실적·구체적인 참고자료로서 기능할 수 있도록 구체적인 변호실무에 대해서도 필요한 범위 내에서 다루어 보았다.
본서가 시도한 저술의 범위(範圍)와 방법(方法)은 다음과 같다.
실무상 모든 형사소송절차는 형벌적용을 위해 존재하는 것이고, 형벌의 적용에는 죄의 성립이 우선됨은 당연하다. 따라서 본서의 목적을 완벽하게 달성하기 위해서는 모든 유형의 범죄를 대상으로 형사절차의 전반을 다루는 것이 이상적이라고 할 수 있을 것이다.
그러나 각 죄와 관련한 전반적인 실무절차를 개별적으로 파악하는 식의 방법은 죄의 종류와 각 죄의 특수성을 감안할 때 도저히 도달하지 못할 목표라 할 것이어서 합리적이지 못한 것으로 판단된다.
따라서 언급한 목적을 달성하기 위해 본서에서는 개별 각 죄의 형사적 전개에 대해 일일이 설명하지 않고, 형사절차에서 변호권 행사의 적정성 여부가 가장 중요한 의미를 가지고 있는 수사절차(搜査節次)에 국한(局限)하여 수사제도 및 변호방향에 대한 내용을 소개하고 있다. 나아가 형사재판 및 그 변호에 대해서는 원칙적으로는 다루지 않되 재판의 속성과 증거조사의 의미 및 증거능력 등에 대해서는 본서의 목적에 반드시 필요할 경우 제한된 범위 내에서 소개하고 있다. 시각과 관련하여서는 수사기관의 시각이나 법원의 시각이 아닌 변호인(辯護人)의 시각(視角)에서 수사단계별 제도이해(搜査段階別 制度理解)와 변호방향(辯護方向)을 주요 대상으로 하였다.
단계별 주제에 대한 세부적 논의에서는, 실무상 크게 문제 되지 않는 부분이거나 철학적 기초이기는 하나 수사기관 및 변호인이 실무쟁점으로 인식하지 않는 부분은 생략하고, 또 상세한 입법 또는 확고한 대법원 판례로 인해 처리방식이 거의 통일되어 있어 더 이상 학설대립이 무용한 부분 역시 간략히 핵심만을 살피는 방법으로 연구범위(硏究範圍)를 제한하였다.
본서는 기존의 논의에서 상대적으로 소홀했던 수사단계의 변호권 강화(搜査段階 辯護權 ?化)라는 실무적 문제에 중점을 두고,*수사절차 진행단계별(搜査節次 進行段階別)로 그 특성이 부각될 수 있도록 다음과 같은 연구방법(硏究方法)을 사용하였다.
첫째, 수사와 변호를 하나의 책으로 통일시키고 심화하였다. 제1편 수사는 변호권 행사와 연관하여 문제될 수 있는 부분을 집중적으로 소개하였고, 제2편 변호는 제1편에서 소개한 수사 일반론의 이해를 전제로 수사단계별 변호권 행사의 모습과 방향을 서술하고 있어 상호 유기적이다.
둘째, 제2편 변호에서는 변호권의 강화방안을 유형화?체계화하기 위해 힘을 썼다. 제1장에서 변호인 제도(辯護人制度)를 연구함으로써 총론적 이론을 정리한 후에는 제2장 피의자 변호권 강화방안(被疑者 辯護權 强化方案)을, 제3장에서는 피해자 변호권 강화방안(被害者 辯護權 强化方案)을 살펴보는 방식으로 유형화하였고, 제4장에서는 실제 변호사례(實際 辯護事例)를 소개하여 실무가에게 유용한 도구를 제공하고 있다. 변호사례는 실제사건 그 자체를 요령껏 분석하여 소개하였다. 나아가 실제 변호에 사용된 변호 문서(Sample)의 소개도 준비하고 있다.
피의자(被疑者) 변호권(제2편 제2장)과 관련하여서는 내사단계(內査段階), 수사단계(搜査段階), 신병결정단계(身柄決定段階), 공판준비단계(公判準備段階)의 4단계로 나누어 변호권의 강화방안을 체계화한 후 형사변호인의 변론 중 특히 유념할 사항을 정리하여 변호권 행사의 실천적 연구라는 주제 속에 별도로 정리하였다. 이 부분에 대해서는 후일 별도의 축약 단행본을 출간한다면 독자 여러분들께 도움이 될 것으로 본다.
피해자(被害者) 변호권(제2편 제3장)과 관련하여서는 형사절차상 피해자의 지위를 총론적 성격으로 고찰한 후 특별법상의 피해자의 변호사, 고전적인 고소대리로 나누어 그 차이를 알아보았다.
셋째, 넓은 범위를 균형 있게 다루기 위해 기본개념과 제도소개는 국내 교과서를 참고하였고, 중요 쟁점에 대해서는 단행본 연구논문을 통해 내용의 깊이를 더하였다. 따라서 일반 교과서의 소목차 편제와 닮아 있으면서도, 그 내용에 있어서는 상당히 상세한 논의들이 있을 수 있다.
넷째, 국내 실정법이 상하로, 좌우로 폭넓게 얽혀서 전개되는 부분에 대해서는 상세한 법규 연구를 통해 정확한 내용이 되도록 하였고, 이 과정에서 하위법규의 소개도 아끼지 않았다. 법령은 2015. 2.을 기준으로 소개하였다.
다섯째, 예민한 시사문제에 대해서는 권위 있는 법률소식지 및 국내 일간지의 해당 기사를 소개함으로써 단순히 필자의 주관적 생각을 넘어선 객관적인 논의가 될 수 있도록 노력했다.
여섯째, 실무에서 실제 일어나고 있는 법제도에 역행하는 관행을 상세히 소개하고, 그것이 현행법의 무엇에 어긋나는 관행인지에 대해서도 근거 있는 비판을 제시하고자 하였다. 이 과정에서 필자가 경험한 불공정 수사, 편파적 재판을 분석하는 노력을 아끼지 않았다.
일곱째, 대안의 제시는 가급적 현행 대법원 판례를 따르려 했으나, 필자의 생각이 판례와 다른 것은 근거를 구체적으로 밝히는데 애썼으며, 일부 논거는 건전한 법 상식에 입각하였다.
여덟째, 제2편 제2장에서는 수사변호와 관련한 필자의 경험을 토대로 실천적 연구를 시도하였다. 이는 형사변호인이 실무현장에서 반드시 유념해야 할 자세와 변론방식에 대한 내용으로 부득이 필자의 주관적 경험이 반영되었음을 밝혀둔다.
2015. 10.
저 자
감사의 말 : 필자를 법조인으로 길러 주신 부모님, 사위의 공부를 격려해 주신 장인·장모님, 성원해 준 아내 장인정과 동생 천주홍 사무국장, 사랑하는 아이들, 필자가 형사법 학자가 될 수 있도록 지도해 주신 은사님들(경희대학의 서보학 교수님, 경북대학의 권오걸, 김성룡, 임상규, 김두식, 박동률 교수님, 민충기 변호사님), 올바른 법조인 상을 지도해 주신 사법연수원 은사님들{김진수 변호사님, 최수환 법원행정처 사법지원실장(광주고법 부장판사)님, 임범석 부장판사님, 김환수 서울고법 부장판사님, 김진숙 변호사님}, 본서의 출간을 허락해 주신 박영사의 안종만 회장님과 관계자 분들께 깊은 감사의 인사를 올립니다. 그리고 본서에 많은 관심을 보여 주신 대한변호사협회 하창우 협회장님, 김찬돈 대구고법 부장판사님께도 함께 감사의 인사를 드립니다.
추 천 사
하창우(대한변호사협회 협회장)
변호사는 사건 수임이 업무의 출발이다. 그 후에는 변론에 착수해야 한다. 형사사건도 마찬가지다. 형사사건의 변론은 민사사건보다 중요하다. 그것은 형사사건이 피의자와 피고인의 인권을 다루기 때문이다. 헌법과 형사소송법 등 기본법의 제정과 개정에는 우리나라 인권의 역사가 담겨 있다. 수사의 주체는 수사편의를 위해 인권을 무시하려 하지만 변호사는 피의자와 피고인의 인권을 위해 또한 헌법에 보장된 변호권의 확보를 위해 부단히 노력해야 한다.
대한변협은 변호사들이 수사실무에서 변론 업무를 통해 알게 된 잘못된 수사관행을 바로잡기 위해 2015년 10월 사법사상 최초로 검사평가제를 시행하여 2016년 1월 그 결과를 발표하였다. 검사평가에서 변호사들은 수사실무에서 느낀 점을 과감히 지적하였다. 그 지적이 예상보다 많아 사례집으로 출판하였다. 국가인권위원회가 피의자신문에 참여하는 변호인은 메모할 수 있으며 피의자의 메모를 금지하는 것은 피의자의 방어권을 제한하는 것이라고 결정하였음에도 검찰은 피의자와 변호인의 메모를 금지하고 있었다. 또 대법원이 피의자가 조력을 요청하지 않은 경우에도 변호인 스스로의 판단에 따라 능동적이되 적절한 방법으로 조언할 수 있다고 판시하고 있음에도 검찰은 아예 피의자와 변호인 간의 대화조차 금지하는 사례가 많았다. 변호인이 피의자신문에 참여하면서도 부당한 제한을 당하거나 심지어 피의자의 보호장비를 해제해 줄 것을 요구하다 검사조사실에서 퇴거당한 경우도 있었다. 수사 일선에서 이러한 잘못된 조치들이 왜 빈번히 일어나는가.
변호사가 법률전문가라고 하지만 수사에서 법정 변론까지 알아야 할 법률지식은 너무나 많다. 막상 일선 수사현장에 나서면 법률이나 규정을 몰라 당황하는 경우도 있다. 천주현 변호사가 발간한 '수사와 변호'는 변호사는 물론 대학교수에게도 꼭 필요한 이론과 실무가 함께 정리된 책이다.
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임의동행이라고 할지라도 강제력이나 심리적 압박이 개입되어 사실상 강제연행된 경우를 불법체포라고 볼 것인가. 피의자신문과정에서 조서가 자신의 진술과 어긋나거나 왜곡된 조서에 대해 어떻게 이의할 것인가, 공범증인을 참고인으로 조사할 때 어떻게 대처해야 하는가, 변호인이 경찰에서 체포영장의 열람은 하였으나 등사가 거부당했을 때 어떻게 조치해야 하며 법원의 입장은 어떠한지, 성범죄 피해자의 변호인은 수사기관 출석권, 증거보전절차 청구권, 증거보전 후 증거물에 대한 열람·등사권이 보장되는가 등 실무를 통해 드러난 여러 문제점을 지적하고 그 해법을 제시한 것은 놀랍다. 물론 대한변협이 실시한 검사평가를 통해 드러난 문제점에 대한 방안도 들어 있다.
지금까지 국내에 출판된 수사이론서와 실무서 중 이 책처럼 자세하게 모든 과정에서 이론과 실무 지침을 제공하는 책은 없었다. 이는 천주현 변호사가 오랜 기간 학구적 열정을 가지고 다양한 경험을 하였기에 가능했다. 자신이 직접 경험하여 지식을 얻는 것도 중요하지만 남의 경험에서 다양한 경험을 얻는다면 그보다 효율적인 것은 없다. 변호사가 수사실무에서 이 책을 미리 읽고 수사에 임한다면 별 걱정이 없을 것이다. 변호사가 이 책을 언제나 곁에 두고 의문이 생길 때 찾아본다면 큰 도움을 얻을 수 있다.
2016. 4.
대한변호사협회 협회장
하 창 우
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추 천 사
권오걸(경북대 법학전문대학원 교수)
유난히 더웠던 2015년의 여름을 뒤로 하고 이 좋은 가을을 맞이하여 천주현 박사(변호사)의 수사와 변호라는 책을 접할 수 있게 된 것은 형사법학자의 한 사람으로서 정말 기쁜 일이다. 이 책은 우리 형사절차에서 가장 중요한 부분의 하나인 수사단계의 문제점과 변호의 필요성 및 당위성을 이론가이면서 동시에 실무가의 입장에서 적절하게 잘 그려내고 있다. 건국 이래 우리의 수사절차와 과학적 수사의 기법이 날로 발전하여 법적 측면이나 기술적 측면에서 많은 혁신이 이루어진 것이 사실이다. 그러나 여전히 불법수사의 관행이 남아있고 비과학적 심증수사가 실행되고 있는 것이 현실이다.
이러한 수사실무의 현실에서 헌법 정신을 구체화하는 인권수사의 이념을 실현하기 위해서는 무엇보다도 적극적이고 인권 친화적 변호활동이 필요하다. 이러한 관점에서 이 책은 왜 수사 당시부터 변호인이 필요한지 그리고 변호인은 어떠한 관점에서 방어행위를 하여야 하는지를 이론적 관점과 실무적 관점에서 심도 있게 고찰하고 있다. 생각건대 형사절차의 이념은 실체적 진실발견이다. 또한 동시에 중요한 이념은 절차적 정의의 구현이다. 이러한 형사절차의 양대 이념을 고려한 이 책은 수사단계에서의 실체적 진실발견과 절차적 정의실현을 위한 해석론과 입법론을 저자 자신의 법적 견해와 실무경험을 토대로 정확히 전달하고 있다. 특히 이 책의 곳곳에서 수사단계에서 변호인이 자신의 법적 정체성을 어떻게 확립하여 피의자에게 최상의 수사변호를 하여 줄 것인지를 고민한 저자의 고뇌가 묻어난다. 이러한 고뇌는 저자의 단순한 자기주장에 그치는 것이 아니라 한편으로는 형사절차규범에 대한 논리적 해석을 통해서, 그리고 다른 한편으로는 수사현실에 대한 비판과 자성의 목소리를 통해서 나타나고 있다. 헌법정신을 구현하는 형사절차규범과 이에 합치되는 수사실무의 일치는 법률가뿐만 아니라 전체국민의 바람이다. 그 바람을 이론가이자 실무가인 저자가 치밀하고도 설득력 있게 전달하고 있다.
그리고 곳곳에 나타나는 수사현실과 실무에 대한 비판은 피의자가 단순한 수사의 객체가 아니라 한 사람의 인간이자 국가사법체계의 보호를 받는 국민이어야 한다는 인권중심적이고 민주적인 형사소송절차를 갈망하는 국민의 법감정을 대변한 것으로 보인다.
이 책이 우리의 수사현실과 변호사의 역할을 한 단계 높일 수 있는 책으로 사료되어 이에 추천하는 바이다. 많은 독자들의 관심과 건전한 비판을 부탁드린다.
2015. 10.
경북대학교 법학전문대학원 교수
권 오 걸
추 천 사
서보학(경희대 법학전문대학원 교수)
"대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다." 이는 대한민국 헌법 제1조에 있는 말이다. 국가기관이 행사하는 형사사법권도 주권자인 국민으로부터 나온 것임은 분명하다. 형사사법기관은 국민으로부터 위임받은 권한을 행사하는 것에 불과하다. 그렇다면 형사사법기관은 주인인 국민에게 봉사하는 기관이 되어야 하고 국민이 위임한 취지에 걸맞게 그 권한을 행사하여야 한다. 그런데 아직 형사사법 분야에서 국민들은 주인대접을 받지 못하고 있다. 형사사법기관에 의해 단순한 절차의 객체요, 처벌의 대상으로 취급받을 때가 많다. 이러한 부작용이 특히 심한 영역이 수사분야이다.
수사분야는 아직도 수사기관의 권위주의, 직권주의, 밀행주의, 편의주의, 실적주의가 강하게 지배하고 있는 영역이다. 수사기관은 강제수사권한, 방대한 조직, 우월한 정보력을 가지고 주인인 국민들을 아랫사람 대하듯 때로는 악한을 대하듯 거칠고 함부로 대하는 경우가 많다. 절차를 잘 모르는 국민들의 뒤통수를 치기도 한다. 살면서 어쩌다 피의자로, 참고인으로 또는 피해자로 수사기관의 문턱을 넘는 국민들은 그곳의 낯선 절차와 강압적인 분위기에 당황하게 되고 자신들의 기본적인 권리나 정당한 이익이 무시당하는 매우 불쾌한 경험을 하게 된다. 국민으로부터 위임받은 권한을 행사하는 수사기관이 국민에게 주인노릇을 하는 현실은 국민들에게 심한 배신감과 허탈함을 안겨 줄 수밖에 없다.
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수사절차의 적법성을 담보하고 국민들의 기본적 권리를 보장하기 위하여 형사소송법은 여러 장치를 마련하고 있지만 수사기관의 인식전환은 매우 느리고 제도적 허점은 언제나 존재하기 마련이다. 이런 상황에서 수사에 얽혀든 국민들의 유일한 우군은 변호인일 수밖에 없다. 매의 눈으로 수사기관의 잘못을 감시하면서 적절한 단계마다 의뢰자의 권리를 일깨우며 의뢰인의 이익을 위해 최선을 다하는 변호인이야말로 이런 저런 이유로 수사에 얽혀든 국민들에게는 실질적인 도움을 기대할 수 있는 버팀목이요 수사절차의 적법성을 담보할 수 있는 최선의 장치가 아닐 수 없다. 그리고 수사기관과 국민 사이에 무기평등을 이루게 하여 공정한 대결이 가능하도록 하는 존재도 변호인이다. 이런 점에서 법치국가적 형사소송절차의 핵심적인 존재가 바로 변호인이라 할 수 있다.
이번에 출간된 "수사와 변호"라는 책은 주권자인 국민의 편에 서서 공익적 기능을 다하는 존재가 변호인이라는 점을 새로이 깨닫게 해준다는 점에서 반갑다고 하지 않을 수 없다. 저자도 밝히고 있는 바와 같이 이 책은 "수사단계에서 변호인이 자신의 법적 정체성을 어떻게 확립하여 피의자에게 최상의 수사변호를 하여 줄 것인지를 고민한 결과물"이라고 할 수 있다. 그리고 저자는 책에서 "국내 실정법에 대한 정확한 이해와 수사단계 전반에 대한 깊은 실천적 고민을 바탕으로 하여 수사단계별 변호인의 역할론을 정립"하여 제시하고 있다. 이러한 주목할 만한 내용을 담은 책의 완성이 가능했던 것은 저자가 짧지 않은 기간 형사전문변호사로서 다양한 사건의 다양한 의뢰인을 변호한 경험을 쌓아 왔을 뿐만 아니라 형사소송법으로 법학박사학위를 받기까지 꾸준하면서도 열성적인 학문적 연구와 저작활동을 지속해왔기 때문이다.
구체적인 책의 내용을 들여다보면 우선 수사제도와 변호인제도 전반을 일목요연하게 이해할 수 있는 상세한 내용을 담고 있어서 전체분량이 500면에 달하는 방대한 양을 자랑하고 있다. 뿐만 아니라 수사실무상 피의자의 절차적 권리가 자주 침해되는 지점이 어디인지, 실무에서 그와 같은 침해사례의 원인은 무엇이며 제도적 허점과 개선책은 무엇인지, 수사단계별 변호인이 적절하게 개입해야 할 지점과 변호권의 강화방안은 무엇인지 등에 대해 상세하게 기술하고 있어서, 검찰·경찰의 수사공무원, 판사, 변호사 등의 법률사무 종사자들뿐만 아니라 배움의 과정에 있는 법학전문대학원생, 법조를 출입하는 기자, 일반 국민 등 누구나 수사절차를 이해하고 필요한 지식을 습득할 수 있도록 하고 있다. 또한 구체적인 수사절차에 익숙하지 않고 실무의 문제점에 밝지 않은 형사법 교수들에게도 이해의 지평을 넓혀줄 뿐만 아니라 학문연구를 위한 다양한 아이디어와 착안점을 제공해 주고 있다. 나아가 제도의 입법론적 개선을 위한 의미 있는 지침을 주고 있음은 물론이다. 한마디로 저자의 실무경험과 학문적 고민이 결합된 훌륭한 저서라고 총평할 수 있다.
이 책이 법률실무가들과 연구자들 그리고 국민들에게 많이 읽혀서 아직 수사기관의 권위주의와 직권주의가 강하게 지배하고 있는 수사분야에서도 긍정적인 변화의 바람이 강하게 불기를 희망하며 피의자·피해자의 버팀목인 변호인의 역할과 공익적 기능이 더욱 확대되기를 기대한다. 그럼으로써 수사분야 나아가 형사사법 전 분야에서 주권자인 국민이 주인대접을 받는 날이 속히 오기를 기대한다. 좋은 책을 우리에게 선물해준 저자의 건승을 기원한다.
2015. 10.
경희대학교 법학전문대학원 교수
서 보 학
지금까지 우리 형사법의 연구방향은 주로 범죄의 본질 및 형벌론 등 실체법적 논의에 집중되어 있었고, 절차법적 논의는 비교적 소홀한 측면이 없지 않았다. 연구방법에 있어서도 주로 외국이론을 우리 현실에 맞게 적절하게 수정·변경하여 국내의 논의로 도입하는 것이었고, 실무적인 관심은 그리 비중 있게 다루어지지 못하였다. 이러한 기존의 연구관심과 방향의 편향성은 형사사법의 문제점을 직시하고 소위 헌법적 형사소송의 원리를 구현하는데 기능하지 못하는 한계를 드러내고 있었다.
특히 우리 형사재판은 직권적 소송구조의 성격을 띠고 수사증거를 유죄증거로 재확인하는 절차로 인식되어 왔고, 이로 인해 비밀리에 자행되어 온 수사단계의 인권침해는 쉽게 간과되었다. 그러나 우리사회를 선진사회로 발돋움시킨 국민 개개인의 열망이 그러한 문제점을 형사소송법 개정작업으로 해결장치를 마련하게 하였고, 재판기관 및 수사실무 종사자 누구도 헌법적 형사소송법, 실질적 법치주의를 부정할 수 없게 되었다. 그렇다면 이제 전 형사영역에서 어느 절차보다도 '법의 적정절차'가 가장 강력하게 요구되는 영역은 수사단계라고 볼 수 있고, 법의 적정절차는 실질적 법치주의에 따라 '형사절차의 공정성'을 의미하고, 수사절차는 당연히 형사절차의 일부분이다.
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이러한 인식변화의 결과를 반영한 2007년 개정된 현행 형사소송법이 지난 7년간 시행됨으로써 상당 부분 선진적 형사소송구조가 뿌리내리게 되었다고 평가된다. 형사절차의 선진화를 통해 무엇보다 피의자 및 피고인의 절차적 권리가 대폭 신장되었음을 부인할 수 없고, 그에 따라 변호인의 변호권도 비약적으로 확대되고 있음을 실감할 수 있다.
그럼에도 불구하고 형사변호의 실무를 세부적으로 들여다보면 아직도 실질적인 형사변호의 방법 및 내용, 각 절차 단계별 형사변호인의 정체성에 부합하는 피의자 및 피해자에 대한 변호는 어떤 모습이어야 하는지에 대한 구체적인 자료를 발견하기 어렵다.
이에 본서에서는 개정 형사소송법 체제 하에서 수사단계의 변호인이 자신의 법적 정체성을 어떻게 확립하여 피의자에게 최상의 수사변호를 하여 줄 것인지를 고민해 보았다. 이러한 접근은 결코 형이상학적 관조에 머물거나, 피상적인 이해로 완성될 수 없으며, 비교법학적 접근만으로 해결될 수 없다는 것은 자명하다. 무엇보다 국내 실정법에 대한 정확한 이해가 전제되어야 하며, 수사단계 전반에 대한 깊은 실천적 고민을 바탕으로 할 때에만 비로소 수사단계별 변호인의 역할론(搜査段階別 辯護人의 役割論)이 정립될 수 있을 것이다.
위와 같은 믿음을 바탕으로 필자는 다음과 같은 저술목적(著述目的)을 설정하였다.
첫째, 수사실무상 피의자의 절차적 권리가 자주 침해되는 지점이 어디인지 정확히 드러내는 것, 둘째, 실무운용상 그와 같은 침해사례의 원인은 무엇이며, 현재 시행되고 있는 법규가 미흡할 경우 대안 또는 개정방향을 제시하는 것, 셋째, 입법미비가 없다면 위법한 수사활동에 대한 실무상 대책을 찾아보는 것, 넷째, 피의자의 권리가 침해될 소지가 높은 수사절차에서는 일반적으로 변호인의 변호권도 제대로 행사되지 못하거나 제약받을 가능성이 증대하는 것이므로 단계별 변호권의 강화방안은 무엇인지 알아보는 것, 다섯째, 이론의 완결성만을 목표로 삼지 않고, 형사소송 중 수사절차와 변호권에 대하여 쉽게 저술함으로써 법조인, 법학전문대학원생 및 신입 변호사, 법무사, 검찰·경찰 공무원, 기자, 일반 국민 등 폭넓은 독자들이 실제적인 도움을 받도록 하는 것, 여섯째, 실무적 코멘트와 실무사례를 소개하여 독자들의 이해와 흥미를 제고하여 법치주의에 친화적 풍토를 조성하는 것, 일곱째, 일반 형사소송 교과서에는 부족하기 마련인 수사와 변호 부분의 내용적 깊이를 이 한 권으로 총 정리하여 수사기관 종사자가 보는 교재와 법률가가 보는 교재가 더 이상 구분되지 않고, 누구나가 양쪽의 지식을 고루 섭렵할 수 있도록 균형적 구성을 하는 것, 여덟째, 수사와 변호에 대한 주제를 폭넓게 정리하여 다양한 쟁점에 대한 학문적 관심을 제고하여 향후 후학들의 연구방향에 도움을 주는 것이다.
위와 같은 목표 하에서 본서에서는 개정 형사소송법과 관련한 실무운용의 묘미와 허점을 상세히 조명해 봄으로써 수사단계의 실질적인 변호권 행사는 어떻게 이루어져야 하는지를 밝혀 진정한 의미의 헌법적 형사소송이 뿌리 내리는 계기를 마련하고자 한다. 나아가 형사변호사로서 형사실무에 참여하게 될 전문가들에게 현실적·구체적인 참고자료로서 기능할 수 있도록 구체적인 변호실무에 대해서도 필요한 범위 내에서 다루어 보았다.
본서가 시도한 저술의 범위(範圍)와 방법(方法)은 다음과 같다.
실무상 모든 형사소송절차는 형벌적용을 위해 존재하는 것이고, 형벌의 적용에는 죄의 성립이 우선됨은 당연하다. 따라서 본서의 목적을 완벽하게 달성하기 위해서는 모든 유형의 범죄를 대상으로 형사절차의 전반을 다루는 것이 이상적이라고 할 수 있을 것이다.
그러나 각 죄와 관련한 전반적인 실무절차를 개별적으로 파악하는 식의 방법은 죄의 종류와 각 죄의 특수성을 감안할 때 도저히 도달하지 못할 목표라 할 것이어서 합리적이지 못한 것으로 판단된다.
따라서 언급한 목적을 달성하기 위해 본서에서는 개별 각 죄의 형사적 전개에 대해 일일이 설명하지 않고, 형사절차에서 변호권 행사의 적정성 여부가 가장 중요한 의미를 가지고 있는 수사절차(搜査節次)에 국한(局限)하여 수사제도 및 변호방향에 대한 내용을 소개하고 있다. 나아가 형사재판 및 그 변호에 대해서는 원칙적으로는 다루지 않되 재판의 속성과 증거조사의 의미 및 증거능력 등에 대해서는 본서의 목적에 반드시 필요할 경우 제한된 범위 내에서 소개하고 있다. 시각과 관련하여서는 수사기관의 시각이나 법원의 시각이 아닌 변호인(辯護人)의 시각(視角)에서 수사단계별 제도이해(搜査段階別 制度理解)와 변호방향(辯護方向)을 주요 대상으로 하였다.
단계별 주제에 대한 세부적 논의에서는, 실무상 크게 문제 되지 않는 부분이거나 철학적 기초이기는 하나 수사기관 및 변호인이 실무쟁점으로 인식하지 않는 부분은 생략하고, 또 상세한 입법 또는 확고한 대법원 판례로 인해 처리방식이 거의 통일되어 있어 더 이상 학설대립이 무용한 부분 역시 간략히 핵심만을 살피는 방법으로 연구범위(硏究範圍)를 제한하였다.
본서는 기존의 논의에서 상대적으로 소홀했던 수사단계의 변호권 강화(搜査段階 辯護權 ?化)라는 실무적 문제에 중점을 두고,*수사절차 진행단계별(搜査節次 進行段階別)로 그 특성이 부각될 수 있도록 다음과 같은 연구방법(硏究方法)을 사용하였다.
첫째, 수사와 변호를 하나의 책으로 통일시키고 심화하였다. 제1편 수사는 변호권 행사와 연관하여 문제될 수 있는 부분을 집중적으로 소개하였고, 제2편 변호는 제1편에서 소개한 수사 일반론의 이해를 전제로 수사단계별 변호권 행사의 모습과 방향을 서술하고 있어 상호 유기적이다.
둘째, 제2편 변호에서는 변호권의 강화방안을 유형화?체계화하기 위해 힘을 썼다. 제1장에서 변호인 제도(辯護人制度)를 연구함으로써 총론적 이론을 정리한 후에는 제2장 피의자 변호권 강화방안(被疑者 辯護權 强化方案)을, 제3장에서는 피해자 변호권 강화방안(被害者 辯護權 强化方案)을 살펴보는 방식으로 유형화하였고, 제4장에서는 실제 변호사례(實際 辯護事例)를 소개하여 실무가에게 유용한 도구를 제공하고 있다. 변호사례는 실제사건 그 자체를 요령껏 분석하여 소개하였다. 나아가 실제 변호에 사용된 변호 문서(Sample)의 소개도 준비하고 있다.
피의자(被疑者) 변호권(제2편 제2장)과 관련하여서는 내사단계(內査段階), 수사단계(搜査段階), 신병결정단계(身柄決定段階), 공판준비단계(公判準備段階)의 4단계로 나누어 변호권의 강화방안을 체계화한 후 형사변호인의 변론 중 특히 유념할 사항을 정리하여 변호권 행사의 실천적 연구라는 주제 속에 별도로 정리하였다. 이 부분에 대해서는 후일 별도의 축약 단행본을 출간한다면 독자 여러분들께 도움이 될 것으로 본다.
피해자(被害者) 변호권(제2편 제3장)과 관련하여서는 형사절차상 피해자의 지위를 총론적 성격으로 고찰한 후 특별법상의 피해자의 변호사, 고전적인 고소대리로 나누어 그 차이를 알아보았다.
셋째, 넓은 범위를 균형 있게 다루기 위해 기본개념과 제도소개는 국내 교과서를 참고하였고, 중요 쟁점에 대해서는 단행본 연구논문을 통해 내용의 깊이를 더하였다. 따라서 일반 교과서의 소목차 편제와 닮아 있으면서도, 그 내용에 있어서는 상당히 상세한 논의들이 있을 수 있다.
넷째, 국내 실정법이 상하로, 좌우로 폭넓게 얽혀서 전개되는 부분에 대해서는 상세한 법규 연구를 통해 정확한 내용이 되도록 하였고, 이 과정에서 하위법규의 소개도 아끼지 않았다. 법령은 2015. 2.을 기준으로 소개하였다.
다섯째, 예민한 시사문제에 대해서는 권위 있는 법률소식지 및 국내 일간지의 해당 기사를 소개함으로써 단순히 필자의 주관적 생각을 넘어선 객관적인 논의가 될 수 있도록 노력했다.
여섯째, 실무에서 실제 일어나고 있는 법제도에 역행하는 관행을 상세히 소개하고, 그것이 현행법의 무엇에 어긋나는 관행인지에 대해서도 근거 있는 비판을 제시하고자 하였다. 이 과정에서 필자가 경험한 불공정 수사, 편파적 재판을 분석하는 노력을 아끼지 않았다.
일곱째, 대안의 제시는 가급적 현행 대법원 판례를 따르려 했으나, 필자의 생각이 판례와 다른 것은 근거를 구체적으로 밝히는데 애썼으며, 일부 논거는 건전한 법 상식에 입각하였다.
여덟째, 제2편 제2장에서는 수사변호와 관련한 필자의 경험을 토대로 실천적 연구를 시도하였다. 이는 형사변호인이 실무현장에서 반드시 유념해야 할 자세와 변론방식에 대한 내용으로 부득이 필자의 주관적 경험이 반영되었음을 밝혀둔다.
2015. 10.
저 자
감사의 말 : 필자를 법조인으로 길러 주신 부모님, 사위의 공부를 격려해 주신 장인·장모님, 성원해 준 아내 장인정과 동생 천주홍 사무국장, 사랑하는 아이들, 필자가 형사법 학자가 될 수 있도록 지도해 주신 은사님들(경희대학의 서보학 교수님, 경북대학의 권오걸, 김성룡, 임상규, 김두식, 박동률 교수님, 민충기 변호사님), 올바른 법조인 상을 지도해 주신 사법연수원 은사님들{김진수 변호사님, 최수환 법원행정처 사법지원실장(광주고법 부장판사)님, 임범석 부장판사님, 김환수 서울고법 부장판사님, 김진숙 변호사님}, 본서의 출간을 허락해 주신 박영사의 안종만 회장님과 관계자 분들께 깊은 감사의 인사를 올립니다. 그리고 본서에 많은 관심을 보여 주신 대한변호사협회 하창우 협회장님, 김찬돈 대구고법 부장판사님께도 함께 감사의 인사를 드립니다.
추 천 사
하창우(대한변호사협회 협회장)
변호사는 사건 수임이 업무의 출발이다. 그 후에는 변론에 착수해야 한다. 형사사건도 마찬가지다. 형사사건의 변론은 민사사건보다 중요하다. 그것은 형사사건이 피의자와 피고인의 인권을 다루기 때문이다. 헌법과 형사소송법 등 기본법의 제정과 개정에는 우리나라 인권의 역사가 담겨 있다. 수사의 주체는 수사편의를 위해 인권을 무시하려 하지만 변호사는 피의자와 피고인의 인권을 위해 또한 헌법에 보장된 변호권의 확보를 위해 부단히 노력해야 한다.
대한변협은 변호사들이 수사실무에서 변론 업무를 통해 알게 된 잘못된 수사관행을 바로잡기 위해 2015년 10월 사법사상 최초로 검사평가제를 시행하여 2016년 1월 그 결과를 발표하였다. 검사평가에서 변호사들은 수사실무에서 느낀 점을 과감히 지적하였다. 그 지적이 예상보다 많아 사례집으로 출판하였다. 국가인권위원회가 피의자신문에 참여하는 변호인은 메모할 수 있으며 피의자의 메모를 금지하는 것은 피의자의 방어권을 제한하는 것이라고 결정하였음에도 검찰은 피의자와 변호인의 메모를 금지하고 있었다. 또 대법원이 피의자가 조력을 요청하지 않은 경우에도 변호인 스스로의 판단에 따라 능동적이되 적절한 방법으로 조언할 수 있다고 판시하고 있음에도 검찰은 아예 피의자와 변호인 간의 대화조차 금지하는 사례가 많았다. 변호인이 피의자신문에 참여하면서도 부당한 제한을 당하거나 심지어 피의자의 보호장비를 해제해 줄 것을 요구하다 검사조사실에서 퇴거당한 경우도 있었다. 수사 일선에서 이러한 잘못된 조치들이 왜 빈번히 일어나는가.
변호사가 법률전문가라고 하지만 수사에서 법정 변론까지 알아야 할 법률지식은 너무나 많다. 막상 일선 수사현장에 나서면 법률이나 규정을 몰라 당황하는 경우도 있다. 천주현 변호사가 발간한 '수사와 변호'는 변호사는 물론 대학교수에게도 꼭 필요한 이론과 실무가 함께 정리된 책이다.
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임의동행이라고 할지라도 강제력이나 심리적 압박이 개입되어 사실상 강제연행된 경우를 불법체포라고 볼 것인가. 피의자신문과정에서 조서가 자신의 진술과 어긋나거나 왜곡된 조서에 대해 어떻게 이의할 것인가, 공범증인을 참고인으로 조사할 때 어떻게 대처해야 하는가, 변호인이 경찰에서 체포영장의 열람은 하였으나 등사가 거부당했을 때 어떻게 조치해야 하며 법원의 입장은 어떠한지, 성범죄 피해자의 변호인은 수사기관 출석권, 증거보전절차 청구권, 증거보전 후 증거물에 대한 열람·등사권이 보장되는가 등 실무를 통해 드러난 여러 문제점을 지적하고 그 해법을 제시한 것은 놀랍다. 물론 대한변협이 실시한 검사평가를 통해 드러난 문제점에 대한 방안도 들어 있다.
지금까지 국내에 출판된 수사이론서와 실무서 중 이 책처럼 자세하게 모든 과정에서 이론과 실무 지침을 제공하는 책은 없었다. 이는 천주현 변호사가 오랜 기간 학구적 열정을 가지고 다양한 경험을 하였기에 가능했다. 자신이 직접 경험하여 지식을 얻는 것도 중요하지만 남의 경험에서 다양한 경험을 얻는다면 그보다 효율적인 것은 없다. 변호사가 수사실무에서 이 책을 미리 읽고 수사에 임한다면 별 걱정이 없을 것이다. 변호사가 이 책을 언제나 곁에 두고 의문이 생길 때 찾아본다면 큰 도움을 얻을 수 있다.
2016. 4.
대한변호사협회 협회장
하 창 우
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추 천 사
권오걸(경북대 법학전문대학원 교수)
유난히 더웠던 2015년의 여름을 뒤로 하고 이 좋은 가을을 맞이하여 천주현 박사(변호사)의 수사와 변호라는 책을 접할 수 있게 된 것은 형사법학자의 한 사람으로서 정말 기쁜 일이다. 이 책은 우리 형사절차에서 가장 중요한 부분의 하나인 수사단계의 문제점과 변호의 필요성 및 당위성을 이론가이면서 동시에 실무가의 입장에서 적절하게 잘 그려내고 있다. 건국 이래 우리의 수사절차와 과학적 수사의 기법이 날로 발전하여 법적 측면이나 기술적 측면에서 많은 혁신이 이루어진 것이 사실이다. 그러나 여전히 불법수사의 관행이 남아있고 비과학적 심증수사가 실행되고 있는 것이 현실이다.
이러한 수사실무의 현실에서 헌법 정신을 구체화하는 인권수사의 이념을 실현하기 위해서는 무엇보다도 적극적이고 인권 친화적 변호활동이 필요하다. 이러한 관점에서 이 책은 왜 수사 당시부터 변호인이 필요한지 그리고 변호인은 어떠한 관점에서 방어행위를 하여야 하는지를 이론적 관점과 실무적 관점에서 심도 있게 고찰하고 있다. 생각건대 형사절차의 이념은 실체적 진실발견이다. 또한 동시에 중요한 이념은 절차적 정의의 구현이다. 이러한 형사절차의 양대 이념을 고려한 이 책은 수사단계에서의 실체적 진실발견과 절차적 정의실현을 위한 해석론과 입법론을 저자 자신의 법적 견해와 실무경험을 토대로 정확히 전달하고 있다. 특히 이 책의 곳곳에서 수사단계에서 변호인이 자신의 법적 정체성을 어떻게 확립하여 피의자에게 최상의 수사변호를 하여 줄 것인지를 고민한 저자의 고뇌가 묻어난다. 이러한 고뇌는 저자의 단순한 자기주장에 그치는 것이 아니라 한편으로는 형사절차규범에 대한 논리적 해석을 통해서, 그리고 다른 한편으로는 수사현실에 대한 비판과 자성의 목소리를 통해서 나타나고 있다. 헌법정신을 구현하는 형사절차규범과 이에 합치되는 수사실무의 일치는 법률가뿐만 아니라 전체국민의 바람이다. 그 바람을 이론가이자 실무가인 저자가 치밀하고도 설득력 있게 전달하고 있다.
그리고 곳곳에 나타나는 수사현실과 실무에 대한 비판은 피의자가 단순한 수사의 객체가 아니라 한 사람의 인간이자 국가사법체계의 보호를 받는 국민이어야 한다는 인권중심적이고 민주적인 형사소송절차를 갈망하는 국민의 법감정을 대변한 것으로 보인다.
이 책이 우리의 수사현실과 변호사의 역할을 한 단계 높일 수 있는 책으로 사료되어 이에 추천하는 바이다. 많은 독자들의 관심과 건전한 비판을 부탁드린다.
2015. 10.
경북대학교 법학전문대학원 교수
권 오 걸
추 천 사
서보학(경희대 법학전문대학원 교수)
"대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다." 이는 대한민국 헌법 제1조에 있는 말이다. 국가기관이 행사하는 형사사법권도 주권자인 국민으로부터 나온 것임은 분명하다. 형사사법기관은 국민으로부터 위임받은 권한을 행사하는 것에 불과하다. 그렇다면 형사사법기관은 주인인 국민에게 봉사하는 기관이 되어야 하고 국민이 위임한 취지에 걸맞게 그 권한을 행사하여야 한다. 그런데 아직 형사사법 분야에서 국민들은 주인대접을 받지 못하고 있다. 형사사법기관에 의해 단순한 절차의 객체요, 처벌의 대상으로 취급받을 때가 많다. 이러한 부작용이 특히 심한 영역이 수사분야이다.
수사분야는 아직도 수사기관의 권위주의, 직권주의, 밀행주의, 편의주의, 실적주의가 강하게 지배하고 있는 영역이다. 수사기관은 강제수사권한, 방대한 조직, 우월한 정보력을 가지고 주인인 국민들을 아랫사람 대하듯 때로는 악한을 대하듯 거칠고 함부로 대하는 경우가 많다. 절차를 잘 모르는 국민들의 뒤통수를 치기도 한다. 살면서 어쩌다 피의자로, 참고인으로 또는 피해자로 수사기관의 문턱을 넘는 국민들은 그곳의 낯선 절차와 강압적인 분위기에 당황하게 되고 자신들의 기본적인 권리나 정당한 이익이 무시당하는 매우 불쾌한 경험을 하게 된다. 국민으로부터 위임받은 권한을 행사하는 수사기관이 국민에게 주인노릇을 하는 현실은 국민들에게 심한 배신감과 허탈함을 안겨 줄 수밖에 없다.
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수사절차의 적법성을 담보하고 국민들의 기본적 권리를 보장하기 위하여 형사소송법은 여러 장치를 마련하고 있지만 수사기관의 인식전환은 매우 느리고 제도적 허점은 언제나 존재하기 마련이다. 이런 상황에서 수사에 얽혀든 국민들의 유일한 우군은 변호인일 수밖에 없다. 매의 눈으로 수사기관의 잘못을 감시하면서 적절한 단계마다 의뢰자의 권리를 일깨우며 의뢰인의 이익을 위해 최선을 다하는 변호인이야말로 이런 저런 이유로 수사에 얽혀든 국민들에게는 실질적인 도움을 기대할 수 있는 버팀목이요 수사절차의 적법성을 담보할 수 있는 최선의 장치가 아닐 수 없다. 그리고 수사기관과 국민 사이에 무기평등을 이루게 하여 공정한 대결이 가능하도록 하는 존재도 변호인이다. 이런 점에서 법치국가적 형사소송절차의 핵심적인 존재가 바로 변호인이라 할 수 있다.
이번에 출간된 "수사와 변호"라는 책은 주권자인 국민의 편에 서서 공익적 기능을 다하는 존재가 변호인이라는 점을 새로이 깨닫게 해준다는 점에서 반갑다고 하지 않을 수 없다. 저자도 밝히고 있는 바와 같이 이 책은 "수사단계에서 변호인이 자신의 법적 정체성을 어떻게 확립하여 피의자에게 최상의 수사변호를 하여 줄 것인지를 고민한 결과물"이라고 할 수 있다. 그리고 저자는 책에서 "국내 실정법에 대한 정확한 이해와 수사단계 전반에 대한 깊은 실천적 고민을 바탕으로 하여 수사단계별 변호인의 역할론을 정립"하여 제시하고 있다. 이러한 주목할 만한 내용을 담은 책의 완성이 가능했던 것은 저자가 짧지 않은 기간 형사전문변호사로서 다양한 사건의 다양한 의뢰인을 변호한 경험을 쌓아 왔을 뿐만 아니라 형사소송법으로 법학박사학위를 받기까지 꾸준하면서도 열성적인 학문적 연구와 저작활동을 지속해왔기 때문이다.
구체적인 책의 내용을 들여다보면 우선 수사제도와 변호인제도 전반을 일목요연하게 이해할 수 있는 상세한 내용을 담고 있어서 전체분량이 500면에 달하는 방대한 양을 자랑하고 있다. 뿐만 아니라 수사실무상 피의자의 절차적 권리가 자주 침해되는 지점이 어디인지, 실무에서 그와 같은 침해사례의 원인은 무엇이며 제도적 허점과 개선책은 무엇인지, 수사단계별 변호인이 적절하게 개입해야 할 지점과 변호권의 강화방안은 무엇인지 등에 대해 상세하게 기술하고 있어서, 검찰·경찰의 수사공무원, 판사, 변호사 등의 법률사무 종사자들뿐만 아니라 배움의 과정에 있는 법학전문대학원생, 법조를 출입하는 기자, 일반 국민 등 누구나 수사절차를 이해하고 필요한 지식을 습득할 수 있도록 하고 있다. 또한 구체적인 수사절차에 익숙하지 않고 실무의 문제점에 밝지 않은 형사법 교수들에게도 이해의 지평을 넓혀줄 뿐만 아니라 학문연구를 위한 다양한 아이디어와 착안점을 제공해 주고 있다. 나아가 제도의 입법론적 개선을 위한 의미 있는 지침을 주고 있음은 물론이다. 한마디로 저자의 실무경험과 학문적 고민이 결합된 훌륭한 저서라고 총평할 수 있다.
이 책이 법률실무가들과 연구자들 그리고 국민들에게 많이 읽혀서 아직 수사기관의 권위주의와 직권주의가 강하게 지배하고 있는 수사분야에서도 긍정적인 변화의 바람이 강하게 불기를 희망하며 피의자·피해자의 버팀목인 변호인의 역할과 공익적 기능이 더욱 확대되기를 기대한다. 그럼으로써 수사분야 나아가 형사사법 전 분야에서 주권자인 국민이 주인대접을 받는 날이 속히 오기를 기대한다. 좋은 책을 우리에게 선물해준 저자의 건승을 기원한다.
2015. 10.
경희대학교 법학전문대학원 교수
서 보 학
목차
목차
제1편 수 사
제1장 수사 총설 3
제1절 수사의 의의 3
1. 개 념_3
2. 특 징_3
3. 목 적_4
4. 종 기_4
제2절 수사의 조건 7
1. 필 요 성_7
2. 상 당 성_8
제3절 수사의 개시 12
1. 내 사_12
2. 수사의 단서_14
3. 불심검문_15
가. 의 의_15
나. 대 상_16
다. 방 법_17
(1) 정지와 질문_17 (2) 동행의 요구_18
(3) 소지품검사_21 (4) 자동차검문_21
4. 고 소_22
가. 의 의_22
나. 사실의 특정_22
다. 고소권자_23
라. 고소방식_24
마. 고소기간_25
바. 고소제한_26
사. 고소불가분_26
아. 고소취소_27
자. 고소의 포기_29
차. 고소사건의 처리_29
5. 고 발_29
제2장 수사기관 31
제1절 서 설 31
제2절 검사와 사법경찰관리의 관계 31
1. 지휘·감독관계(형사소송법)_31
2. 지휘·감독의 구체적 모습(대통령령)_32
3. 지휘·감독권의 보장_36
제3절 검 사 36
1. 의의 및 지위_36
2. 권 한_37
가. 수 사 권_38
나. 공 소 권_39
3. 객관의무_39
제4절 사법경찰관 42
1. 의의 및 지위_42
2. 권 한_44
제3장 수사의 방식과 종류 46
제1절 수사의 방식 46
제2절 임의수사 47
1. 임의수사 원칙과 한계_47
가. 임의수사 원칙_47
나. 근거규정_47
다. 인권침해의 위험방지_48
라. 내재적 한계와 규제원리_49
2. 임의동행_50
3. 피의자신문_52
가. 의 의_52
나. 성 질_52
다. 진술거부권 고지_53
라. 신 문_54
(1) 인정신문_54 (2) 신문내용_54 (3) 유의사항_55
마. 변호인 참여_60
바. 신뢰관계자 동석_60
사. 영상녹화_60
아. 조사자 증언제도_62
4. 참고인조사_63
가. 의 의_63
나. 절 차_64
다. 참고인조사 관련 신 쟁점_65
(1) 강제소환, 진술강제_65 (2) 사법방해죄_68
(3) 공범증인 등 면책_77
제3절 강제수사 84
1. 신체의 자유와 적법절차·영장주의_84
가. 강제수사법정주의_87
나. 영장주의_87
다. 비례성 원칙_89
2. 강제수사의 종류_89
가. 통상체포 및 예외_89
(1) 체포제도 개괄_89 (2) 체포영장에 의한 체포_92
(3) 긴급체포_95 (4) 현행범 체포_98
나. 구 속_102
(1) 의 의_102 (2) 제도의 목적_102
(3) 구속의 요건_103 (4) 영장실질심사_108
다. 압수·수색·검증_108
(1) 영장주의_108
(가) 근 거_108 (나) 압수·수색의 요건_109
(다) 영장의 특정성_114 (라) 포괄적 압수문제_114
(마) 별건압수의 위법성_115 (바) 불심검문과 위법수색_116
(2) 영장주의 예외_118
(가) 제216조 제1항 제1호_119 (나) 제216조 제1항 제2호_120
(다) 제216조 제3항_121 (라) 제217조 제1항_122
(마) 제218조_122
(3) 특수논점-수사상 강제채혈_123
(가) 영장 없는 채혈의 가부_124 (나) 적합한 영장의 문제_125
(다) 영장기재요소_126
(라) 예외요건 미충족의 불법채혈과 증거능력_126
제4장 위법수사 규제의 필요성 131
제1절 서 론 131
제2절 피의자의 절차상 권리를 침해한 사례 일반 132
제3절 위법한 피의사실공표행위 142
1. 알권리와 공표의 위법성_142
2. 수사공보준칙_143
가. 비공개 원칙, 예외적 공개_144
나. 공보의 방법_144
(1) 공보담당관에 의한 공개원칙_144 (2) 공보자료배포 원칙_145
(3) 일반원칙_146 (4) 익명공개 원칙, 예외적 실명공개_146
(5) 공개허용정보_147 (6) 공개금지정보_148
(7) 초상권 보호_148
3. 위법한 공표행위 실례_149
제4절 피의자신문참여 배제 및 접견불허 156
제5절 등사 거부 158
제6절 수사 중 공소시효 도과 161
제5장 수사방식의 변화 164
제1절 과학수사와 디지털증거 164
1. 디지털증거의 출현_164
2. 디지털증거의 의의_166
3. 디지털증거의 압수·수색 및 증거능력_167
가. 압수조항의 신설_167
나. 디지털증거의 압수·수색절차_171
다. 디지털증거의 증거능력 부여요건_179
(1) 적법한 압수절차_179 (2) 무 결 성_179
(3) 동 일 성_181 (4) 신 뢰 성_181
(5) 원본성 문제_182 (6) 전문법칙 적용여부_183
4. 소 결_185
제2절 영상녹화의 활성화 188
1. 영상녹화물의 의의_188
2. 영상녹화물의 장·단점_188
3. 도입 배경_189
4. 수사기관 영상녹화물의 근거규정_191
가. 피의자진술의 영상녹화_191
나. 참고인진술의 영상녹화_191
5. 획득절차_191
가. 피의자진술의 영상녹화_191
나. 참고인진술의 영상녹화_193
다. 영상녹화의 독립성 문제_194
6. 증거조사_197
가. 신 청_197
나. 결 정_198
다. 조사방법_199
라. 이의신청 및 피고인의 의견_200
마. 문 제 점_200
7. 증거능력_201
가. 검사작성 피의자신문조서_202
(1) 영상녹화물에 의해 실질적 진정성립 인정_202
(2) 영상녹화물의 독립적 증거능력은 부정_202 (3) 실 무_204
나. 진술조서_205
8. 탄핵증거 자격_205
제3절 범인식별절차의 과학화 207
1. 중 요 성_207
2. 범인식별진술의 개념_208
3. 진술의 오류 및 문제_208
4. 외국 수사실무_209
가. 미 국_209
나. 영 국_210
다. 독 일_211
5. 우리 수사실무_211
6. 범인식별 방식_213
7. 범인식별시 준수사항_214
8. 범인식별진술의 신빙성 사례_215
9. 개 선 점_227
가. 대법원의 판시취지 준수_227
나. 수사기관의 인식 제고_228
다. 명확한 제도마련_228
라. 합리적 운용_229
제6장 수사서류의 증거법상 기능 231
제1절 증거재판주의 231
제2절 실무증거의 예시 231
제3절 증거능력 인정요건 232
1. 증 거 물_233
2. 진술증거_237
제7장 수사의 객체 247
제1절 피의자의 개념 247
제2절 피의자의 지위 및 권리 248
1. 수사절차상 지위_248
2. 수사단계에서의 피의자의 각종 권리_248
가. 진술거부권(묵비권)_249
나. 변호인의 조력을 받을 권리_254
제2편 변 호
제1장 변호인 제도 261
제1절 변호인의 의의 및 지위 261
1. 변호인의 의의_261
2. 변호인의 지위_262
가. 소송관계인_262
나. 보호자 지위_265
다. 공익적 지위_266
3. 변호인의 선임과 종류_271
가. 사선변호인_271
(1) 선임권자_271 (2) 방 식_271
(3) 효 과_272 (4) 피선임자_273
나. 국선변호인_273
(1) 의 의_273 (2) 선정사유_274
(3) 수사단계 일반의 국선변호는 여전히 미흡_274 (4) 선정절차_275
(5) 사임절차_277 (6) 국선전담변호인제도_278
제2절 변호인의 권한 280
1. 대 리 권_280
2. 고 유 권_281
가. 변호인의 접견교통권_282
나. 변호인의 피의자신문참여권_284
(1) 의의 및 입법배경_284 (2) 내용과 실무상 문제점_285
(3) 참여권의 제한_286 (4) 신문참여절차_289
(5) 종래 변호사들의 인식 및 개선점_290
다. 변호인의 기록열람·등사권_291
(1) 중 요 성_291
(2) 수사단계의 열람·등사_291
(가) 원칙적 허용_291 (나) 예외적 불허_292
(다) 체포·구속적부심_292 (라) 열람·등사의 실무절차_293
(3) 공소제기 후 열람·등사_293
(가) 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사_293
(나) 법원이 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사_297
(4) 문제점 및 개선책_300
제2장 피의자 변호권 강화방안 307
제1절 서 론 307
제2절 내사단계 변호권 행사 307
1. 내사의 개념_307
2. 내사단계 변호권 행사_309
제3절 수사단계 변호권 행사 311
1. 수사의 개념_311
2. 수사의 특성과 수사변호의 어려움_311
3. 피의자의 지위 및 권리_311
가. 수사절차상 지위_311
나. 수사단계에서의 피의자의 권리_312
4. 피의자신문단계 변호인 조력_312
제4절 신병결정단계 변호권 행사 315
1. 구속제도와 영장실질심사(구속전피의자심문)_315
가. 구속제도_315
나. 영장실질심사_316
(1) 필요적 실시_316 (2) 실시시기_316
(3) 심문기일의 절차_317 (4) 변호인의 의견진술_318
(5) 조서작성_319 (6) 심문조서에 대한 검찰입장_320
다. 불구속 수사(재판)원칙_321
(1) 불구속 수사확립의 배경_321
(2) 수사현실과 위 원칙 간 대립_322
(3) 무엇이 옳은가?_325
라. 영장실질심사 개선점_330
(1) 변호인에 의한 피의자신문절차 부재_330
(2) 수사기록 열람·등사의 현실적 어려움_331
(가) 열람·등사 그 자체의 어려움_331
(나) 열람·등사 범위의 문제점_332 (다) 개 선 책_332
(3) 구속영장 발부기준 문제_333
(가) 도주우려_334 (나) 증거인멸 위험_334
(4) 충실한 이유기재 필요_336
(5) 문제 있는 변론방식_336
마. 소 결_337
2. 체포·구속적부심_339
가. 의의 및 절차_339
나. 변호시 유의점_343
3. 구속취소_344
제5절 공판준비단계 변호권 행사 345
1. 피의자의 지위 변화_345
2. 공소제기 후 수사와 변호권 행사_346
3. 공판준비과정에서의 변호권 행사_347
가. 제1회 공판준비사항_347
(1) 기소형태에 따른 변호강약의 차이_347
(2) 변호인의 역할_348
(가) 공소장 확보 및 증거서류의 열람·복사_349
(나) 증거기록 검토 및 피고인 접견_350
(다) 공소사실 인부 및 증거인부절차 준비_351
(라) 증거인부에 따른 검찰 측 증거에 대한 탄핵준비_354
(마) 피고인 측의 적극적 반증 및 증인신청 준비_355
(바) 양형자료 제출 준비_357
나. 수사서류의 증거로서의 기능_358
제6절 변호권 행사의 실천적 연구 359
1. 사건의 초기단계_360
가. 상담 및 선임_360
나. 구속피의자의 경우 변호접견_361
다. 변호방향의 설정, (반증·참고)자료의 수집_362
(1) 변호방향 설정의 어려움_362
(2) 부인하는 피의자 변호의 방향_363
(3) 자백하는 피의자 변호의 방향_373
2. 수사변호의 본격적 시작_373
가. 변호인의견서 작성 및 제출_373
나. 수사의 밀행성을 고려한 사건관리_374
제3장 피해자 변호권 강화방안 375
제1절 서 론 375
제2절 형사절차상 피해자의 지위 376
제3절 피해자의 변호사 381
1. 도입배경_381
2. 변호인 선임·지정_382
3. 변호인의 권한_383
가. 수사단계_383
(1) 출석 및 동석_383 (2) 영상녹화와 증거능력의 특칙_383
(3) 의견 개진, 증거보전청구_384 (4) 열람·등사_385
(5) 처분결과 확인, 공판대비_385
나. 공판단계_386
(1) 증거기록 열람·등사_386 (2) 공판기일 확인 및 출석_387
(3) 의견개진_388 (4) 증인신문 준비_390
(가) 유 의 점_391 (나) 신뢰관계자 동석_391
(다) 의견진술_392
(라) 비디오 중계방식 및 차폐시설을 이용한 증인신문_392
(마) 비공개심리_396 (바) 피고인 퇴정_396
(사) 증인 불출석의 경우_397
4. 소 결_398
제4절 고소대리 401
1. 소송행위의 대리 및 고소대리_401
2. 고소 및 고소취소에 있어서의 제문제_401
가. 사실의 특정문제_401
나. 고소기간 문제_402
다. 고소제한 문제_402
라. 고소취소의 문제_402
마. 고소사건의 수사기간 문제_403
3. 고소장의 작성과 유의점_403
가. 형식적 유의점_403
나. 실질적 유의점_404
4. 사건관리과정_404
5. 참고인조사와 변호인의 역할_406
가. 참고인조사_406
나. 변호인의 역할_407
다. 허위진술에 대한 처벌 문제_408
6. 불 복_409
가. 불복방법_409
나. 항고와 제도 개선방안_412
다. 재정신청_416
(1) 제도의 취지 및 확대운용 배경_416 (2) 절 차_417
(3) 관할 비판론에 대하여_423
라. 헌법소원_425
제4장 실제 변호사례 433
1. 사 기 죄_433
2. 횡 령 죄_435
3. 배 임 죄_437
4. 피해자 변호사례_439
5. 검사의 객관의무 위배사례_442
6. 약식명령 불복사례_445
7. 심리미진 재판사례_457
[부 록] 형사실무상 문제점(私見) 476
[주요 참고문헌] 493
[찾아보기] 495
제1장 수사 총설 3
제1절 수사의 의의 3
1. 개 념_3
2. 특 징_3
3. 목 적_4
4. 종 기_4
제2절 수사의 조건 7
1. 필 요 성_7
2. 상 당 성_8
제3절 수사의 개시 12
1. 내 사_12
2. 수사의 단서_14
3. 불심검문_15
가. 의 의_15
나. 대 상_16
다. 방 법_17
(1) 정지와 질문_17 (2) 동행의 요구_18
(3) 소지품검사_21 (4) 자동차검문_21
4. 고 소_22
가. 의 의_22
나. 사실의 특정_22
다. 고소권자_23
라. 고소방식_24
마. 고소기간_25
바. 고소제한_26
사. 고소불가분_26
아. 고소취소_27
자. 고소의 포기_29
차. 고소사건의 처리_29
5. 고 발_29
제2장 수사기관 31
제1절 서 설 31
제2절 검사와 사법경찰관리의 관계 31
1. 지휘·감독관계(형사소송법)_31
2. 지휘·감독의 구체적 모습(대통령령)_32
3. 지휘·감독권의 보장_36
제3절 검 사 36
1. 의의 및 지위_36
2. 권 한_37
가. 수 사 권_38
나. 공 소 권_39
3. 객관의무_39
제4절 사법경찰관 42
1. 의의 및 지위_42
2. 권 한_44
제3장 수사의 방식과 종류 46
제1절 수사의 방식 46
제2절 임의수사 47
1. 임의수사 원칙과 한계_47
가. 임의수사 원칙_47
나. 근거규정_47
다. 인권침해의 위험방지_48
라. 내재적 한계와 규제원리_49
2. 임의동행_50
3. 피의자신문_52
가. 의 의_52
나. 성 질_52
다. 진술거부권 고지_53
라. 신 문_54
(1) 인정신문_54 (2) 신문내용_54 (3) 유의사항_55
마. 변호인 참여_60
바. 신뢰관계자 동석_60
사. 영상녹화_60
아. 조사자 증언제도_62
4. 참고인조사_63
가. 의 의_63
나. 절 차_64
다. 참고인조사 관련 신 쟁점_65
(1) 강제소환, 진술강제_65 (2) 사법방해죄_68
(3) 공범증인 등 면책_77
제3절 강제수사 84
1. 신체의 자유와 적법절차·영장주의_84
가. 강제수사법정주의_87
나. 영장주의_87
다. 비례성 원칙_89
2. 강제수사의 종류_89
가. 통상체포 및 예외_89
(1) 체포제도 개괄_89 (2) 체포영장에 의한 체포_92
(3) 긴급체포_95 (4) 현행범 체포_98
나. 구 속_102
(1) 의 의_102 (2) 제도의 목적_102
(3) 구속의 요건_103 (4) 영장실질심사_108
다. 압수·수색·검증_108
(1) 영장주의_108
(가) 근 거_108 (나) 압수·수색의 요건_109
(다) 영장의 특정성_114 (라) 포괄적 압수문제_114
(마) 별건압수의 위법성_115 (바) 불심검문과 위법수색_116
(2) 영장주의 예외_118
(가) 제216조 제1항 제1호_119 (나) 제216조 제1항 제2호_120
(다) 제216조 제3항_121 (라) 제217조 제1항_122
(마) 제218조_122
(3) 특수논점-수사상 강제채혈_123
(가) 영장 없는 채혈의 가부_124 (나) 적합한 영장의 문제_125
(다) 영장기재요소_126
(라) 예외요건 미충족의 불법채혈과 증거능력_126
제4장 위법수사 규제의 필요성 131
제1절 서 론 131
제2절 피의자의 절차상 권리를 침해한 사례 일반 132
제3절 위법한 피의사실공표행위 142
1. 알권리와 공표의 위법성_142
2. 수사공보준칙_143
가. 비공개 원칙, 예외적 공개_144
나. 공보의 방법_144
(1) 공보담당관에 의한 공개원칙_144 (2) 공보자료배포 원칙_145
(3) 일반원칙_146 (4) 익명공개 원칙, 예외적 실명공개_146
(5) 공개허용정보_147 (6) 공개금지정보_148
(7) 초상권 보호_148
3. 위법한 공표행위 실례_149
제4절 피의자신문참여 배제 및 접견불허 156
제5절 등사 거부 158
제6절 수사 중 공소시효 도과 161
제5장 수사방식의 변화 164
제1절 과학수사와 디지털증거 164
1. 디지털증거의 출현_164
2. 디지털증거의 의의_166
3. 디지털증거의 압수·수색 및 증거능력_167
가. 압수조항의 신설_167
나. 디지털증거의 압수·수색절차_171
다. 디지털증거의 증거능력 부여요건_179
(1) 적법한 압수절차_179 (2) 무 결 성_179
(3) 동 일 성_181 (4) 신 뢰 성_181
(5) 원본성 문제_182 (6) 전문법칙 적용여부_183
4. 소 결_185
제2절 영상녹화의 활성화 188
1. 영상녹화물의 의의_188
2. 영상녹화물의 장·단점_188
3. 도입 배경_189
4. 수사기관 영상녹화물의 근거규정_191
가. 피의자진술의 영상녹화_191
나. 참고인진술의 영상녹화_191
5. 획득절차_191
가. 피의자진술의 영상녹화_191
나. 참고인진술의 영상녹화_193
다. 영상녹화의 독립성 문제_194
6. 증거조사_197
가. 신 청_197
나. 결 정_198
다. 조사방법_199
라. 이의신청 및 피고인의 의견_200
마. 문 제 점_200
7. 증거능력_201
가. 검사작성 피의자신문조서_202
(1) 영상녹화물에 의해 실질적 진정성립 인정_202
(2) 영상녹화물의 독립적 증거능력은 부정_202 (3) 실 무_204
나. 진술조서_205
8. 탄핵증거 자격_205
제3절 범인식별절차의 과학화 207
1. 중 요 성_207
2. 범인식별진술의 개념_208
3. 진술의 오류 및 문제_208
4. 외국 수사실무_209
가. 미 국_209
나. 영 국_210
다. 독 일_211
5. 우리 수사실무_211
6. 범인식별 방식_213
7. 범인식별시 준수사항_214
8. 범인식별진술의 신빙성 사례_215
9. 개 선 점_227
가. 대법원의 판시취지 준수_227
나. 수사기관의 인식 제고_228
다. 명확한 제도마련_228
라. 합리적 운용_229
제6장 수사서류의 증거법상 기능 231
제1절 증거재판주의 231
제2절 실무증거의 예시 231
제3절 증거능력 인정요건 232
1. 증 거 물_233
2. 진술증거_237
제7장 수사의 객체 247
제1절 피의자의 개념 247
제2절 피의자의 지위 및 권리 248
1. 수사절차상 지위_248
2. 수사단계에서의 피의자의 각종 권리_248
가. 진술거부권(묵비권)_249
나. 변호인의 조력을 받을 권리_254
제2편 변 호
제1장 변호인 제도 261
제1절 변호인의 의의 및 지위 261
1. 변호인의 의의_261
2. 변호인의 지위_262
가. 소송관계인_262
나. 보호자 지위_265
다. 공익적 지위_266
3. 변호인의 선임과 종류_271
가. 사선변호인_271
(1) 선임권자_271 (2) 방 식_271
(3) 효 과_272 (4) 피선임자_273
나. 국선변호인_273
(1) 의 의_273 (2) 선정사유_274
(3) 수사단계 일반의 국선변호는 여전히 미흡_274 (4) 선정절차_275
(5) 사임절차_277 (6) 국선전담변호인제도_278
제2절 변호인의 권한 280
1. 대 리 권_280
2. 고 유 권_281
가. 변호인의 접견교통권_282
나. 변호인의 피의자신문참여권_284
(1) 의의 및 입법배경_284 (2) 내용과 실무상 문제점_285
(3) 참여권의 제한_286 (4) 신문참여절차_289
(5) 종래 변호사들의 인식 및 개선점_290
다. 변호인의 기록열람·등사권_291
(1) 중 요 성_291
(2) 수사단계의 열람·등사_291
(가) 원칙적 허용_291 (나) 예외적 불허_292
(다) 체포·구속적부심_292 (라) 열람·등사의 실무절차_293
(3) 공소제기 후 열람·등사_293
(가) 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사_293
(나) 법원이 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사_297
(4) 문제점 및 개선책_300
제2장 피의자 변호권 강화방안 307
제1절 서 론 307
제2절 내사단계 변호권 행사 307
1. 내사의 개념_307
2. 내사단계 변호권 행사_309
제3절 수사단계 변호권 행사 311
1. 수사의 개념_311
2. 수사의 특성과 수사변호의 어려움_311
3. 피의자의 지위 및 권리_311
가. 수사절차상 지위_311
나. 수사단계에서의 피의자의 권리_312
4. 피의자신문단계 변호인 조력_312
제4절 신병결정단계 변호권 행사 315
1. 구속제도와 영장실질심사(구속전피의자심문)_315
가. 구속제도_315
나. 영장실질심사_316
(1) 필요적 실시_316 (2) 실시시기_316
(3) 심문기일의 절차_317 (4) 변호인의 의견진술_318
(5) 조서작성_319 (6) 심문조서에 대한 검찰입장_320
다. 불구속 수사(재판)원칙_321
(1) 불구속 수사확립의 배경_321
(2) 수사현실과 위 원칙 간 대립_322
(3) 무엇이 옳은가?_325
라. 영장실질심사 개선점_330
(1) 변호인에 의한 피의자신문절차 부재_330
(2) 수사기록 열람·등사의 현실적 어려움_331
(가) 열람·등사 그 자체의 어려움_331
(나) 열람·등사 범위의 문제점_332 (다) 개 선 책_332
(3) 구속영장 발부기준 문제_333
(가) 도주우려_334 (나) 증거인멸 위험_334
(4) 충실한 이유기재 필요_336
(5) 문제 있는 변론방식_336
마. 소 결_337
2. 체포·구속적부심_339
가. 의의 및 절차_339
나. 변호시 유의점_343
3. 구속취소_344
제5절 공판준비단계 변호권 행사 345
1. 피의자의 지위 변화_345
2. 공소제기 후 수사와 변호권 행사_346
3. 공판준비과정에서의 변호권 행사_347
가. 제1회 공판준비사항_347
(1) 기소형태에 따른 변호강약의 차이_347
(2) 변호인의 역할_348
(가) 공소장 확보 및 증거서류의 열람·복사_349
(나) 증거기록 검토 및 피고인 접견_350
(다) 공소사실 인부 및 증거인부절차 준비_351
(라) 증거인부에 따른 검찰 측 증거에 대한 탄핵준비_354
(마) 피고인 측의 적극적 반증 및 증인신청 준비_355
(바) 양형자료 제출 준비_357
나. 수사서류의 증거로서의 기능_358
제6절 변호권 행사의 실천적 연구 359
1. 사건의 초기단계_360
가. 상담 및 선임_360
나. 구속피의자의 경우 변호접견_361
다. 변호방향의 설정, (반증·참고)자료의 수집_362
(1) 변호방향 설정의 어려움_362
(2) 부인하는 피의자 변호의 방향_363
(3) 자백하는 피의자 변호의 방향_373
2. 수사변호의 본격적 시작_373
가. 변호인의견서 작성 및 제출_373
나. 수사의 밀행성을 고려한 사건관리_374
제3장 피해자 변호권 강화방안 375
제1절 서 론 375
제2절 형사절차상 피해자의 지위 376
제3절 피해자의 변호사 381
1. 도입배경_381
2. 변호인 선임·지정_382
3. 변호인의 권한_383
가. 수사단계_383
(1) 출석 및 동석_383 (2) 영상녹화와 증거능력의 특칙_383
(3) 의견 개진, 증거보전청구_384 (4) 열람·등사_385
(5) 처분결과 확인, 공판대비_385
나. 공판단계_386
(1) 증거기록 열람·등사_386 (2) 공판기일 확인 및 출석_387
(3) 의견개진_388 (4) 증인신문 준비_390
(가) 유 의 점_391 (나) 신뢰관계자 동석_391
(다) 의견진술_392
(라) 비디오 중계방식 및 차폐시설을 이용한 증인신문_392
(마) 비공개심리_396 (바) 피고인 퇴정_396
(사) 증인 불출석의 경우_397
4. 소 결_398
제4절 고소대리 401
1. 소송행위의 대리 및 고소대리_401
2. 고소 및 고소취소에 있어서의 제문제_401
가. 사실의 특정문제_401
나. 고소기간 문제_402
다. 고소제한 문제_402
라. 고소취소의 문제_402
마. 고소사건의 수사기간 문제_403
3. 고소장의 작성과 유의점_403
가. 형식적 유의점_403
나. 실질적 유의점_404
4. 사건관리과정_404
5. 참고인조사와 변호인의 역할_406
가. 참고인조사_406
나. 변호인의 역할_407
다. 허위진술에 대한 처벌 문제_408
6. 불 복_409
가. 불복방법_409
나. 항고와 제도 개선방안_412
다. 재정신청_416
(1) 제도의 취지 및 확대운용 배경_416 (2) 절 차_417
(3) 관할 비판론에 대하여_423
라. 헌법소원_425
제4장 실제 변호사례 433
1. 사 기 죄_433
2. 횡 령 죄_435
3. 배 임 죄_437
4. 피해자 변호사례_439
5. 검사의 객관의무 위배사례_442
6. 약식명령 불복사례_445
7. 심리미진 재판사례_457
[부 록] 형사실무상 문제점(私見) 476
[주요 참고문헌] 493
[찾아보기] 495
저자
저자
천주현
학 력
경희대학교 법과대학 졸업
경북대학교 법학석사(刑事法)
경북대학교 법학박사(刑事法)
경 력
제48회 사법시험 합격
사법연수원 제38기(刑事法 專攻)
대한변호사협회 형사법 전문변호사
대한변호사협회 피의자신문시변호인참여권개선 TF 위원
대한변호사협회 피의자신문시 변호인참여권 개선을 위한 공청회 주제발표자
대구지방변호사회 제20회 인권세미나(검경 수사권 조정) 주제발표자
대구지방변호사회 신입회원 간담회 형사법 전문연수 강사
경북지방경찰청 교통사고민간심의위원회 위원
대구광역시 성과평가위원회 위원
북대구세무서 및 서대구세무서 국세심사위원
법무부 창조경제혁신센터 법률지원단 자문변호사
경북대학교 테크노파크 기업경영자문단 자문위원
경북대학교 최고경영자과정 총동창회 감사
경북대학교 법학전문대학원 형법 외래교수
계명대학교 정책대학원 형사법 특강 강사
변호사 천주현 법률사무소 대표
(www.brotherlaw.co.kr)
저 서
시민과 형법, 박영사, 2019
논 문
"공소장일본주의와 실제사례분석", 경북대학교, 법학석사학위논문, 2011
"수사단계의 변호권 강화방안", 경북대학교, 법학박사학위논문, 2014
"영상녹화물의 증거법상 의미와 기능", 형평과 정의 제26집, 대구지방변호사회, 2011
"위법소득에 대한 과세", 형평과 정의 제27집, 대구지방변호사회, 2012
"불심검문의 적법요건", 형평과 정의 제28집, 대구지방변호사회, 2013
"명의신탁과세제도에 대한 법적 검토", 대구세법판례연구회 학술발표논문, 2013. 10. 31.
"피해자 변호권 강화방안", 형평과 정의 제29집, 대구지방변호사회, 2014
"공동피고인의 증인적격", 형평과 정의 제30집, 대구지방변호사회, 2015
"피의자신문시 변호인참여권 강화방안", 형평과 정의 제31집, 대구지방변호사회, 2016
"구속제도 연구-실무운용상 문제점과 해법을 중심으로-", 형평과 정의 제32집, 대구지방변호 사회, 2017
"수사권 조정안에 대한 각계 입장 연구", 형평과 정의 제33집, 대구지방변호사회, 2018
칼 럼
영남일보 변호인 리포트 , 2017~2019
대한변협신문 형사법 전문분야 이야기 , 2017~2018
기 타
대구일보, '법의 날' 기념 특별기고, 법춘(法春) , 2012. 4. 24.
대구지방변호사회보 통권 제96호, 인터뷰, 형사전문변호사, '수사와 변호' 저자 , 2018. 7.
월간 로스쿨 통권 제4호, 특별기고, SPECIAL REPORT(수사와 변호: 변호사가 알아야 할 수사기법과 조력자로서의 역할) , 2018. 9.
언론 인터뷰
KBS, MBC, SBS, TBC, tbs, 영남일보, 매일신문, 동아일보, 서울신문, 한겨레신문, 법률신문, 뉴시스 등
(선거법 수사 및 재판, 국가보안법, 수사권 조정, 함정수사, 성폭력처벌법, 미투 운동, 아동학대, 소년범죄, 윤창호법, 간병살인, 살인죄, 낙태죄, 사기죄, 공무집행방해죄, 강제집행면탈죄, 댓글, 청와대 국민청원, 재판독립, 형사재판과 증거, 법정구속, 사후적 경합범, 검찰 정보공개, 형사보상 등)
경희대학교 법과대학 졸업
경북대학교 법학석사(刑事法)
경북대학교 법학박사(刑事法)
경 력
제48회 사법시험 합격
사법연수원 제38기(刑事法 專攻)
대한변호사협회 형사법 전문변호사
대한변호사협회 피의자신문시변호인참여권개선 TF 위원
대한변호사협회 피의자신문시 변호인참여권 개선을 위한 공청회 주제발표자
대구지방변호사회 제20회 인권세미나(검경 수사권 조정) 주제발표자
대구지방변호사회 신입회원 간담회 형사법 전문연수 강사
경북지방경찰청 교통사고민간심의위원회 위원
대구광역시 성과평가위원회 위원
북대구세무서 및 서대구세무서 국세심사위원
법무부 창조경제혁신센터 법률지원단 자문변호사
경북대학교 테크노파크 기업경영자문단 자문위원
경북대학교 최고경영자과정 총동창회 감사
경북대학교 법학전문대학원 형법 외래교수
계명대학교 정책대학원 형사법 특강 강사
변호사 천주현 법률사무소 대표
(www.brotherlaw.co.kr)
저 서
시민과 형법, 박영사, 2019
논 문
"공소장일본주의와 실제사례분석", 경북대학교, 법학석사학위논문, 2011
"수사단계의 변호권 강화방안", 경북대학교, 법학박사학위논문, 2014
"영상녹화물의 증거법상 의미와 기능", 형평과 정의 제26집, 대구지방변호사회, 2011
"위법소득에 대한 과세", 형평과 정의 제27집, 대구지방변호사회, 2012
"불심검문의 적법요건", 형평과 정의 제28집, 대구지방변호사회, 2013
"명의신탁과세제도에 대한 법적 검토", 대구세법판례연구회 학술발표논문, 2013. 10. 31.
"피해자 변호권 강화방안", 형평과 정의 제29집, 대구지방변호사회, 2014
"공동피고인의 증인적격", 형평과 정의 제30집, 대구지방변호사회, 2015
"피의자신문시 변호인참여권 강화방안", 형평과 정의 제31집, 대구지방변호사회, 2016
"구속제도 연구-실무운용상 문제점과 해법을 중심으로-", 형평과 정의 제32집, 대구지방변호 사회, 2017
"수사권 조정안에 대한 각계 입장 연구", 형평과 정의 제33집, 대구지방변호사회, 2018
칼 럼
영남일보 변호인 리포트 , 2017~2019
대한변협신문 형사법 전문분야 이야기 , 2017~2018
기 타
대구일보, '법의 날' 기념 특별기고, 법춘(法春) , 2012. 4. 24.
대구지방변호사회보 통권 제96호, 인터뷰, 형사전문변호사, '수사와 변호' 저자 , 2018. 7.
월간 로스쿨 통권 제4호, 특별기고, SPECIAL REPORT(수사와 변호: 변호사가 알아야 할 수사기법과 조력자로서의 역할) , 2018. 9.
언론 인터뷰
KBS, MBC, SBS, TBC, tbs, 영남일보, 매일신문, 동아일보, 서울신문, 한겨레신문, 법률신문, 뉴시스 등
(선거법 수사 및 재판, 국가보안법, 수사권 조정, 함정수사, 성폭력처벌법, 미투 운동, 아동학대, 소년범죄, 윤창호법, 간병살인, 살인죄, 낙태죄, 사기죄, 공무집행방해죄, 강제집행면탈죄, 댓글, 청와대 국민청원, 재판독립, 형사재판과 증거, 법정구속, 사후적 경합범, 검찰 정보공개, 형사보상 등)
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