행정조사의 사법적 통제방안 연구(서울지방변호사회 법제연구원 연구총서 7)(양장본 HardCover)

발간사



행정조사는 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등의 활동을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 일련의 포괄적인 정보수집활동을 지칭합니다. 이러한 행정조사에는 그 본질적 속성상 피조사자의 기본권에 대한 침해 가능성이 상존합니다. 그리고 행정권력의 비대화라는 현대적 추세에 따라 그 가능성은 더욱 높아지게 됩니다. 형사소송절차의 압수·수색과 실질적으로 아무런 차이가 없는 권력적 행정조사조차도 단지 행정절차라는 이유만으로 영장주의의 원칙에서 자유로운 영역에 머무르면서 변호인의 조력권이 제대로 보장되지 않고 있는 현실이 단적인 예라고 할 수 있습니다. 이는 행정권력이 국민으로부터 필요한 정보를 수집하고자 할 때 상대적으로 제약을 많이 받는 영장주의를 회피하기 위한 수단으로 행정조사를 남용할 위험성이 있음을 의미합니다.

서울지방변호사회 법제연구원에서 일곱 번째 연구총서로 발간하게 된 본서는 이러한 위험성에 주목하여, 총론적으로 행정조사에 대한 적법절차의 적용 여부, 영장주의의 적용 가능성, 진술거부권의 인정 여부, 변호인의 조력권 보장 가능성 및 행정조사절차에 관한 일반규범이라고 할 수 있는 현행 행정조사기본법의 문제점과 개선방안을 살펴보았고, 각론으로 국민 생활에 미치는 심대한 영향력의 측면에서 가장 대표적인 행정조사 유형이라고 할 수 있는 국세기본법, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 출입국관리법, 정치자금법 및 공직선거법이 규율하고 있는 행정조사 관련 규정의 문제점과 개선방안에 대한 연구결과를 정리하였습니다. 본서가 제시하고 있는 행정권력의 행사에 대한 사법적 통제방안 등 입법적 개선 방안은 향후 국회의 입법 활동에도 중요한 지침이 될 수 있을 것으로 기대합니다.

이번 연구에는 전북대학교 법학전문대학원 김용섭 교수님을 책임연구위원으로 하여 이경구 변호사님과 이광수 변호사님이 연구위원으로 참여하여 주셨습니다. 냉철한 문제의식을 바탕으로 실증적인 연구를 수행하여 주신 연구위원님들의 노력에 깊은 감사의 말씀을 드립니다. 또한 본서의 출간을 위해 협조와 노고를 아끼지 않으신 박영사 안종만 회장님과 편집부 관계자 여러분의 노고에도 깊이 감사드립니다.

서울지방변호사회 법제연구원의 연구 영역이 다양하게 분화하면서 그 깊이가 더해지는 것은 우리 사회 전반에 법의 지배를 확대시키는 과정이 될 것이며, 국민의 기본권을 더욱 충실하게 보장하고 사회정의를 실현하는 길이 될 것이라 믿습니다. 서울지방변호사회는 앞으로도 이러한 연구 사업을 더욱 장려하고 발전시켜 나갈 것입니다.



2016년 12월

서울지방변호사회 회장

김 한 규



서 문



이 연구보고서는 행정조사에 관한 이론적 기초를 토대로 행정조사에 대한 사법통제의 방안을 법정책적 관점에서 모색한 공동연구의 결과물이다.

주지하는 바와 같이 법치국가는 법에 기초하여 행정이 이루어지는 법치행정이 구현되는 사회를 말한다. 법치행정의 원리를 실현하는 행정주체는 법을 적용하기에 앞서 사실관계를 확정할 필요가 있다. 행정청이 사실을 확정하여 올바르고 적정한 결정을 내리기 위해서 이루어지는 행정조사는 자주 활용되는 행정의 행위형식에 속한다. 그러나, 행정의 실제에 있어서 법 위반 사실에 대한 조사와 같이 사실상 수사기능을 하는 행정조사의 경우에는 형사소송법상의 절차를 생략하는 우회로로 잘못 이용되어 국민의 기본권이 침해되는 사례가 적지 않다. 우리나라는 다른 나라보다 앞서 행정조사기본법을 2007년 5월 17일 법률 제8482호로 제정하여 같은 해 8월 18일부터 시행하고 있다. 행정조사기본법에서 행정조사활동의 기본원칙과 절차적 통제장치를 마련하고 있다는 점에서 국민의 권익 보호를 도모하고 있는 점을 부인할 수 없다. 그러나 세무조사나 공정거래위원회의 조사 등 국민의 기본적 인권에 심대한 제약을 수반하는 행정조사에 역설적으로 행정조사기본법의 적용이 제외되는 등 제반 문제점이 드러나고 있다.

한편 행정조사에 대한 사법통제는 적법절차 원리의 적용에 따라 변호인의 조력권 등과 밀접한 관련성이 있는 영역임에도 그동안 이에 관하여 변호사단체에서 깊이 있는 관심을 기울이지 아니하였다. 김한규 회장 체제의 서울지방변호사회 집행부는 국민의 기본권 보장이라는 측면에서 본 연구의 필요성에 주목하였고 역량이 부족한 필자를 책임연구위원으로, 이광수 법제연구원 부원장과 이경구 김&장 법률사무소 변호사를 공동연구위원으로 위촉하여 연구의 진행을 요청하였다. 연구를 시작할 당시의 연구주제는 '행정조사절차에 있어서 변호인의 조력권 확대방안 연구'로 설정되어 있었으나, 지나치게 연구범위가 협소하다는 자체 판단에 따라 행정조사에 관한 새로운 체계를 수립하고 행정조사에 관한 문제점과 개선방안을 심도 있게 모색하자는 뜻을 반영하여 연구주제를 '행정조사의 사법적 통제방안 연구'로 변경하게 되었다.

그러나 비교적 짧은 연구기간과 필자의 제한된 역량으로 인해 보다 실증적이고 깊이 있는 논의를 이끌어 내지 못하고, 행정조사의 문제점을 지적하고 방향성을 모색하는 데 그친 점은 아쉬움으로 남는다. 호랑이를 그리려다 고양이도 제대로 못 그린 것이 아닌가 하는 자탄이 없지 않을 수 없다. 그러나 적어도 행정조사에 관한 비판적 문제의식을 가지고 실무가인 변호사가 당면하는 문제에 대하여 법이론적 측면에서 접근하였고 더불어 법정책적 방향을 제시한 측면에서는 나름대로 의미가 있다고 자평한다. 무엇보다 3인의 공동연구진은 공정거래위원회, 국세청 등에서 시행하는 세무조사가 국민의 권익을 심대하게 제한하고 있음에도 행정조사기본법 규정의 적용이 제외되고 있을 뿐만 아니라 절차적 권리가 제대로 보장되지 않고 있는 점, 행정조사절차에서 수집된 자료가 행정조사에 뒤따라 이어지는 형사사법절차에서 무제한적 증거로 사용되고 있는 점, 행정조사 중 본질적으로 사법절차와 유사한 성격을 가진 사실상의 수사에는 영장주의, 진술거부권, 변호인의 조력권이 폭넓게 보장되어야 할 필요성이 있다는 점 등의 제반 문제의식을 공유하면서 연구를 진행하였다.

이 연구보고서는 3인의 공동연구진의 역할 분담 하에 금년 6월 중순에 시작하여 9월 중순에 종료될 때까지 수차례의 회의와 논의를 거쳐 방향을 설정한 후 각자 맡은 부분에 대하여 연구한 결과를 수록한 것이다. 기본적으로는 행정조사에 관한 행정법학에서의 논의를 기초로 하여 위에서 살펴본 문제점을 극복하고 바람직한 사법적 통제방안을 모색하는 데 주안점을 두었다. 제1절 연구의 목적 및 필요성, 제2절 행정조사에 관한 기본이론과 제3절 행정조사기본법상 행정조사의 문제점과 개선방안 부분은 필자가, 제4절 세무조사의 사법적 통제방안과 제5절 공정거래조사의 사법적 통제방안 부분은 이경구 연구위원이, 제6절 출입국관리법상 행정조사의 사법적 통제방안과 제7절 정치자금법 및 공직선거법상 행정조사의 사법적 통제방안 부분은 이광수 연구위원이 각각 전담하여 집필하였다. 한편 제8절 결론 및 기대효과 중 Ⅰ. 결론 부분에 관하여는 3인이 합심하여 공동으로 작성하였고, Ⅱ. 연구의 기대효과에 관하여는 필자가 작성하였다.

이 연구를 통해 그동안 형사사법절차를 우회하는 방식으로 행정조사를 통하여 손쉽게 증거를 확보하여 왔던 행정기관의 관행을 차단하거나 행정조사에 있어서 절차적 통제를 강화하는 방향으로 입법적 개선이 이루어질 수 있기를 희망한다. 또한 순수한 행정조사작용을 통하여 확보한 자료를 형사소송절차에 증거로 원용하기 위해서는 별도의 절차적 통제장치를 거치도록 하고, 위법한 행정조사로 확보된 증거는 증거능력을 배제하는 등 피조사자의 기본적 인권을 보장하는 한편, 진술거부권과 변호인의 조력권을 보장하는 등의 절차적 권리를 확보하는 계기가 마련되기를 바란다. 나아가, 비록 이 연구보고서가 행정조사에 관한 연구의 지평을 행정법학적인 차원을 넘어 형사법학과 연계된 연구로 확대하는 데에는 이르지 못한 아쉬움이 있으나, 행정조사기본법을 비롯하여 국세기본법, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 출입국관리법, 공직선거법 등 개별 법률상 행정조사의 문제점을 개선하여 행정조사의 사법적 통제를 보다 강화하는 국가적 대책이 강구되기를 기대한다.

끝으로, 이 연구보고서의 발간에 깊은 관심과 격려를 아끼지 않은 서울지방변호사회 제93대 김한규 회장께 이 자리를 빌어 감사를 드린다. 이 연구보고서가 완성될 때까지 세밀한 부분까지 꼼꼼하게 교정의 수고를 아끼지 아니한 서울지방변호사회 법제팀 박중진 팀장과 신혜지 주임 그리고 박영사 편집부의 담당자에게도 감사의 말씀을 전하고 싶다.



2016년 12월

서울지방변호사회 법제연구원

책임연구위원 김 용 섭

제1절　 연구의 목적 및 필요성 [김용섭]　　1



제2절　 행정조사에 관한 기본이론 [김용섭]　　7

Ⅰ. 행정조사의 체계적 위치 7

Ⅱ. 행정조사의 의의 및 유형 10

1. 행정조사의 의의 10

가. 행정조사의 개념 10

나. 행정조사의 개념적 구성요소 11

다. 다른 개념과의 구분 12

(1) 즉시강제와의 구분　　　　12

(2) 형사소송법상 수사와의 구분　　　　13

(3) 특별사법경찰관리 제도와의 구분　　　　14

2. 행정조사의 유형 17

가. 강제조사와 임의조사 18

나. 권력적 조사와 비권력적 조사 19

다. 대인적, 대물적, 대가택 조사 19

라. 법령에 근거를 둔 조사와 법령의 근거가 없는 조사 19

마. 조사주체, 조사방법 및 형식에 따른 구분 20

바. 조사목적에 따른 유형 구분 20

사. 순수한 행정조사와 사실상 수사로서의 조사 21

아. 소 결 22

Ⅲ. 행정조사의 헌법적 논의 22

1. 논의의 출발점 22

2. 행정조사에 있어 적법절차의 조항 적용 여부 23

3. 영장주의의 적용 가능성 24

가. 현행법상 행정조사에 영장주의를 명문화한 경우 24

나. 개별 법률에 명문의 규정을 두고 있지 않은 경우, 행정조사에 영장주의의 적용 여부 25

다. 판례의 태도 27

라. 검 토 27

4. 진술거부권의 인정 여부 28

가. 진술거부권의 헌법적 보장 28

나. 행정조사에 있어 진술거부권의 인정 여부 29

다. 진술거부권의 대상이 되는 진술 30

5. 변호사의 조력권 31

Ⅳ. 행정조사의 법적 성질, 법적 근거 및 법적 한계 31

1. 법적 성질 31

2. 법적 근거 32

가. 개별법상 근거 32

나. 법률의 근거 요부 33

3. 법적 한계 35

가. 실체법적 한계 35

(1) 법률적합성의 원칙　　　　35　　　　　　(2) 비례원칙　　　　35

(3) 평등원칙　　　　36　　　　　　(4) 부당결부금지원칙　　　　36

(5) 조사목적외 사용금지의 원칙　　　　37

나. 절차법적 한계 37

Ⅴ. 행정조사와 권리구제 38

1. 행정조사와 행정쟁송 38

가. 행정조사의 처분성 38

나. 행정조사의 위법과 처분의 효력과의 관계 40

2. 조사거부에 대한 실력행사 및 위법한 조사로 확보한 자료의증거 능력 41

가. 조사거부에 대한 실력행사의 가부 41

나. 위법한 조사활동으로 확보한 자료의 증거 능력 42

3. 위법한 행정조사와 국가배상 44

4. 적법한 행정조사와 손실보상 44



제3절　 행정조사기본법상 행정조사의 문제점과개선방안 [김용섭]　　47

Ⅰ. 행정조사기본법의 제정배경 47

Ⅱ. 행정조사기본법의 특징과 주요 내용 48

1. 구조적 특징 48

2. 행정조사기본법에 의한 조사방법 50

가. 출석 및 진술요구(행정조사기본법 제9조 제1항) 50

나. 보고요구와 자료제출의 요구(행정조사기본법 제10조) 50

다. 현장조사(행정조사기본법 제11조) 51

라. 시료채취(행정조사기본법 제12조) 51

마. 자료 등의 영치(행정조사기본법 제13조) 52

바. 공동조사(행정조사기본법 제14조) 52

3. 행정조사기본법의 피조사자에 대한 권익보호 장치 53

Ⅲ. 행정조사기본법의 문제점과 개선방안 54

1. 논의의 출발점 54

2. 적용제외 범위의 광범위성 54

가. 문제점 54

나. 개선방안 57

3. 법령위반에 대한 수시조사 57

가. 문제점 57

나. 개선방안 58

4. 개인정보 수집제한 규정의 미비 58

가. 문제점 58

나. 개선방안 59

5. 행정조사활동의 피해에 대한 손실보상 59

가. 문제점 59

나. 개선방안 60

6. 사실적 수사로 기능하는 행정조사에 있어 영장주의 등의 절차적 규율 60

가. 문제점 60

나. 개선방안 61



제4절 　세무조사의 사법적 통제방안 [이경구]　　63

Ⅰ. 들어가며 63

Ⅱ. 세무조사의 개념 및 법적 근거 64

1. 세무조사의 개념과 방식 64

2. 세무조사의 법적 근거 64

Ⅲ. 국세기본법과 납세자보호사무처리규정, 조사사무처리규정상 납세자보호에 관한 규정 65

Ⅳ. 세무조사의 위법성 판단기준 67

1. 행정조사기본법상 조사의 원칙 67

2. 절차상 위법성 판단기준 68

가. 세무조사 대상자의 선정, 개시과정의 위법성 판단 68

나. 세무조사 과정에서의 위법성 판단 69

다. 세무조사의 종료와 결과통지의 위법성 판단 70

Ⅴ. 세무조사에 대한 사법적 통제방안과 개선방안 71

1. 사전적 통제방안 71

가. 세무조사의 통지 71

나. 세무조사결정에 대한 항고소송과 집행정지 71

다. 부작위청구소송과 가처분 제도의 도입 73

라. 납세자보호관제도, 납세자보호위원회, 조세범칙조사심의위원회의 활성화 73

2. 사후적 통제방안 74

가. 위법한 세무조사에 의한 과세처분의 효력 74

나. 위법한 세무조사로 확보한 과세자료의 증거능력 76

다. 국가배상청구 76

Ⅵ. 결 론 78



제5절 　공정거래조사의 사법적 통제방안 [이경구]　　79

Ⅰ. 들어가며 79

Ⅱ. 공정거래조사의 법적 근거 및 운영실태 80

1. 공정거래조사의 법적 근거와 내용 80

가. 조사권의 발동 80

나. 조사권의 내용 81

(1) 조사처분권　　　　81　　　　(2) 현지조사권　　　　81

(3) 금융거래정보요구권　　　　81

다. 조사결과의 통지 82

2. 공정거래 ?사건처리 3.0?에 따른 현장조사시 피조사자의권리보호 규정 82

가. 조사공문 등의 교부를 통한 조사의 내용 사전 고지(조사절차에 관한 규칙 제6조) 82

나. 조사장소의 제한(조사절차에 관한 규칙 제8조) 83

다. 조사범위의 제한(조사절차에 관한 규칙 제9조) 83

라. 변호인의 조사과정 참여권 보장(조사절차에 관한 규칙제13조) 83

마. 조사기간의 제한(조사절차에 관한 규칙 제15조) 84

바. 조사종료 후 애로사항 청취(조사절차에 관한 규칙제16조) 84

3. 공정거래조사의 문제점 84

Ⅲ. 공정거래조사의 위법성 판단기준 85

1. 조사의 원칙 85

2. 절차상 위법성 판단기준 86

가. 조사 대상자의 선정, 개시과정의 위법성 판단 86

나. 조사과정에서의 위법성 판단 87

Ⅳ. 조사에 대한 사법적 통제방안과 개선방안 88

1. 법률에 의한 조사절차 규정 88

2. 사전적 통제방안 88

가. 조사의 내용 사전 고지 88

나. 조사결정에 대한 항고소송과 집행정지 89

다. 부작위청구소송과 가처분 제도의 도입 90

라. 피조사자 보호관제도의 도입 90

3. 사후적 통제방안 91

가. 위법한 조사에 의한 행정처분의 효력 91

나. 위법한 조사로 확보한 자료의 증거능력 92

다. 국가배상청구 92

라. 행정법원 제1심 심급관할의 창설 93

마. 공정거래위원회 심리절차의 준사법절차화 94

Ⅴ. 결 론 95



제6절　 출입국관리법상 행정조사의 사법적 통제방안 [이광수]　　97

Ⅰ. 총 설 97

Ⅱ. 출입국관리법상 행정작용에 대한 사법적 통제방안의모색 99

1. 행정절차와 적법절차 보장 99

2. 연구대상 개관 101

3. 국민의 입출국 관련 101

가. 출국금지 조치와 관련한 문제 101

(1) 관련 규정의 개관　　　　101　　　(2) 문제점　　　　103

(3) 개선방안　　　　103

나. 위조 등 여권의 보관과 관련한 문제 104

(1) 규정의 개관　　　　104　　　(2) 문제점　　　　104

(3) 개선방안　　　　105

다. 북한이탈주민의 입국과 관련한 문제 106

(1) 규정의 개관　　　　106　　　(2) 문제점　　　　106

(3) 개선방안　　　　109

4. 외국인의 출입국 관련 109

5. 외국인의 체류 관련 110

가. 행정상 즉시강제와 영장주의의 적용 문제 110

나. 조사와 관련한 문제 113

(1) 관련 규정의 개관　　　　113　　　(2) 문제점　　　　114

(3) 개선방안　　　　116

다. 보호조치와 관련한 문제 118

(1) 관련 규정의 개관　　　　118　　　(2) 문제점　　　　120

(3) 개선방안　　　　124

라. 심사 및 이의신청과 관련한 문제 129

(1) 관련 규정의 개관　　　　129　　　(2) 문제점　　　　130

(3) 개선방안　　　　131

마. 강제퇴거명령의 집행 132

(1) 관련 규정의 개관　　　　132　　　(2) 문제점　　　　133

(3) 개선방안　　　　133

바. 보호의 일시해제와 일시해제의 취소 133

(1) 관련 규정의 개관　　　　133　　　(2) 문제점　　　　134

(3) 개선방안　　　　134

사. 출국권고와 출국명령 134

(1) 관련 규정의 개관　　　　134　　　(2) 문제점　　　　135

(3) 개선방안　　　　136

아. 선박 등의 검색 및 심사와 출·입국 정지 137

(1) 관련 규정의 개관　　　　137　　　(2) 문제점　　　　138

(3) 개선방안　　　　139

Ⅲ. 정 리 139



제7절　 정치자금법 및 공직선거법상 행정조사의사법적 통제방안 [이광수]　　145

Ⅰ. 총 설 145

Ⅱ. 관련 규정의 개관 146

1. 정치자금법 146

2. 공직선거법 147

가. 선거범죄의 조사 등(공직선거법 제272조) 147

나. 통신관련 선거범죄의 조사등(공직선거법 제272조의3) 149

Ⅲ. 문제점 150

Ⅳ. 개선방안 151



제8절 　결론 및 기대효과 [김용섭·이경구·이광수]　　153

Ⅰ. 결 론 153

Ⅱ. 연구의 기대효과 157



참고문헌 159

판례색인 163

사항색인 164

김용섭 저자 김용섭은
독일 만하임대학교 대학원 졸업(법학박사)
제26회 사법시험 합격/사법연수원(제16기) 수료
법제처 행정심판담당관/(현) 헌법재판소 제도개선위원회 위원
(현) 전북대학교 법학전문대학원 교수