헌법강의 1

제1장 헌법일반론

제1절　헌법의 의의 3

Ⅰ. 헌법의 개념 3

1. 헌법이란 무엇인가? 3

2. 무엇이 헌법사항인가? 4

3. 헌법의 法源, 실질적 의미와 형식적 의미의 헌법 구별론? 6

4. 실정헌법과 불문헌법, 특히 관습헌법 9

Ⅱ. 헌법의 특성 11

1. 최고규범성(Vorrang) 11

2. 개방성 12

3. 정치성 13

4. 자기보장성 13

5. 이념성 15

6. 다른 특성에 대한 비판적 검토 15

Ⅲ. 헌법의 기능 17

1. 정치적 통합기능 17

2. 법적 지도기능: 법해석의 지침기능 18

3. 이념적 지표기능 18

4. 권력제한기능 18

5. 기본권보장기능 20

제2절 헌법의 해석 21

Ⅰ. 헌법해석의 의의 21

Ⅱ. 전통적인 법해석방법 21

1. 전통적 해석방법의 내용 21

2. 전통적 해석방법 상호간의 관계 28

Ⅲ. 새로운 헌법해석방법의 필요성 여부 32

1. 새로운 헌법해석원리의 내용 33

2. 새로운 헌법해석원리에 대한 비판적 검토 35

3. 결 론 36

제3절 기능법적 헌법해석 방법 37

Ⅰ. 행위규범과 통제규범의 구분 37

Ⅱ. 입법자의 형성의 자유의 인정 40

Ⅲ. 통제의 강도의 조절 40

1. 명백성통제의 사례 41

2. 납득가능성통제의 사례 41

Ⅳ. 일반화·유형화, 시간적 적응의 자유의 관점 44

Ⅴ. 변형결정: 헌법불합치결정, 헌법합치적 해석(한정위헌·한정합헌), 촉구결정, 경고결정 46

1. 헌법불합치결정 46

2. 헌법합치적 해석: 한정위헌결정·한정합헌결정 47

3. 촉구결정과 경고결정 48

Ⅵ. 법률에 대한 헌법합치적 해석 51

1. 의 의 51

2. 근 거 51

3. 유 형 54

4. 헌법재판소의 헌법합치적 해석: 한정위헌결정과 한정합헌결정 57

5. 한 계 61

제4절 헌법의 제정과 개정 63

Ⅰ. 헌법의 제정 63

1. 헌법제정의 의의 63

2. 헌법제정권력 63

3. 헌법제정의 절차 72

4. 헌법제정의 한계나 절차를 위반한 헌법제정의 효력 74

Ⅱ. 헌법의 개정 76

1. 헌법개정의 의의 76

2. 헌법개정권력 77

3. 헌법개정의 한계 78

4. 헌법개정의 한계를 일탈한 헌법개정의 법적 효과 80

5. 헌법개정의 절차 84

6. 현행 헌법상 헌법개정에 관한 규정 84

제5절 헌법의 적용범위 86

I. 장소적 적용범위 86

1. 대한민국의 영역 86

2. 북한과의 대치현실과 북한의 법적 지위 88

3. 헌법 제3조와 헌법 제4조의 관계 90

4. 북한주민의 법적 지위 93

Ⅱ. 인적 적용범위 95

1. 국 민 95

2. 재외국민의 보호 98

3. 외국인 101

Ⅲ. 국제법규의 국내법적 효력 102

1. 헌법에 의하여 체결·공포된 조약 102

2. 일반적으로 승인된 국제법규 107



제2장 헌법의 기본원리



제6절 민주주의원리 113

제1관 민주주의의 개념과 헌법상 구체화 113

Ⅰ. 개념과 의의 113

Ⅱ. 민주주의원리의 헌법상 구체화 116

제2관 "국민의 지배" 이념의 구체화 117

Ⅰ. 민주공화국의 선언 117

1. 민주공화국에 대한 해석 118

2. 공화국원리의 구체화로서 직업공무원제도 127

Ⅱ. 주권재민(국민주권)의 천명 129

제3관 "국민에 의한 지배" 이념의 구체화 130

Ⅰ. 헌법 제1조 제2항 후문 130

Ⅱ. 선거제도의 보장과 선거의 원칙 132

1. 선거제도의 보장 132

2. 선거의 원칙 133

Ⅲ. 국민투표의 보장 154

Ⅳ. 정당제도와 정당의 자유의 보장 156

1. 서 론 156

2. 정당의 정의 156

3. 우리 헌법상 정당의 수용 161

4. 정당의 과제와 기능 162

5. 정당의 법적 지위 163

6. 정당설립과 활동의 자유 166

7. 정당의 기회균등 168

8. 정당의 당내 민주주의 170

9. 정당에 대한 국고보조 173

10. 정당의 해산 177

Ⅴ. 정치적 기본권의 보장 183

1. 정당의 자유 183

2. 언론·출판·집회·결사의 자유 등 민주주의적 기본권의 보장 184

3. 참정권의 보장 186

Ⅵ. 다수결의 원리 187

1. 다수결의 원리의 의의 187

2. 다수결의 원리의 정당성의 근거 187

3. 다수결원리적용의 전제조건 188

4. 다수결원리의 한계 190

Ⅶ. 지방자치의 보장 193

제4관 "국민을 위한 지배" 이념의 구체화 195

Ⅰ. 인간존엄과 자유·평등의 보장 195

Ⅱ. 소수자의 기본권보호 197

제5관 세 가지 이념 상호간의 관계 199

제7절 법치국가원리 200

제1관 법치국가원리의 의의 200

Ⅰ. 법치국가의 개념: 형식적 법치국가와 실질적 법치국가 200

Ⅱ. 법치국가의 이념 201

Ⅲ. 법치국가와 민주주의와의 관계 202

Ⅳ. 법치국가원리의 의의 202

제2관 법치국가원리의 구체적 내용 203

Ⅰ. 법의 최고성 203

1. 헌법의 우위 203

2. 법률의 우위 204

Ⅱ. 법률유보와 의회유보 205

1. 법률유보 205

2. 의회유보 208

Ⅲ. 포괄위임입법금지의 원칙 209

Ⅳ. 명확성의 원칙 211

1. 명확성의 원칙의 의의 211

2. 명확성의 원칙과 법률에 대한 헌법합치적 해석 212

3. 명확성의 원칙의 심사기준의 다양성 213

4. 과도한 광범성의 원칙 213

5. 명확성의 원칙과 포괄위임입법금지의 원칙의 관계 214

6. 헌법재판소 판례 214

Ⅴ. 과잉금지의 원칙(비례의 원칙) 217

1. 과잉금지의 원칙의 의의 217

2. 과잉금지의 원칙의 구체적 내용 218

3. 과잉금지의 원칙의 적용영역과 입법자의 형성의 자유 222

Ⅵ. 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙 224

1. 법적 안정성: 시간적 관점에서의 예측가능성 224

2. 신뢰보호의 원칙의 의의와 구체적 내용 225

3. 신뢰보호원칙 위반여부에 있어서 형량의 요소 239

Ⅶ. 법치국가의 제도적 요소 240

1. 기본권의 보장 240

2. 권력분립 241

3. 사법부에 의한 권리구제제도 241

Ⅷ. 법치국가와 국가긴급사태 242

제8절 사회국가원리 245

제1관 사회국가의 의의 245

제2관 사회국가의 이념 248

Ⅰ. 인간존엄: 인간다운 생활 249

Ⅱ. 평 등 250

Ⅲ. 사회적 정의 250

제3관 사회국가의 한계 251

Ⅰ. 현실적 한계 251

Ⅱ. 다른 헌법의 구조원리로부터 나오는 한계 252

1. 법치주의로부터 나오는 한계 252

2. 민주주의원리로부터 나오는 한계 252

Ⅲ. 사회국가의 이념 자체로부터 나오는 한계 253

제4관 다른 원리와의 관계 254

Ⅰ. 민주주의원리와의 관계 254

Ⅱ. 법치국가원리와의 관계 255

제5관 사회국가원리의 관점에서 적용될 수 있는 구체적 원리들 256

Ⅰ. 보충성의 원칙 256

Ⅱ. 과소금지원칙 257

제6관 헌법상 사회국가원리의 구체적 내용 259

Ⅰ. 사회국가이념의 반영 259

1. 헌법전문 259

2. 인간으로서의 존엄과 가치 259

3. 평등원칙 259

Ⅱ. 경제적 기본권의 보장 260

1. 재산권과 사유재산제도의 보장 및 재산권 행사의 공공복리 적합의무 260

2. 직업선택의 자유의 보장 260

Ⅲ. 사회적 기본권 261

Ⅳ. 경제질서 262

1. 사회적 시장경제질서의 채택 262

2. 경제적 평등이념의 구체화 264

3. 국토와 자원의 국가 보호 267

4. 농·어업과 중소기업의 보호·육성 267

5. 소비자보호운동 보장 268

6. 대외무역 육성 268

7. 사영기업의 국·공유화 원칙적 금지 269

8. 과학기술의 혁신 등을 통한 국민경제의 발전노력 의무 270





제3장 국가조직론



제9절 국가권력의 구성원리로서 권력분립원리 273

Ⅰ. 권력분립원리의 의의 273

Ⅱ. 권력분립원리의 구체적 내용과 양태 274

1. 기능적 권력분립 274

2. 제도적 및 조직적 권력분립 274

3. 인적 권력분립 275

4. 수평적 및 수직적 권력분립 276

Ⅲ. 권력의 분배원리 277

1. 입법기능의 행정부로의 위임 277

2. 행정기능 278

3. 사법기능 279

4. 헌법재판기능 282

제10절 국 회 284

Ⅰ. 국회의 구성 284

1. 양원제와 단원제 284

2. 우리 헌법상 국회구성의 변천 286

3. 현행헌법상 국회의 구성과 개정에 관한 논의 286

4. 국회의원의 수 287

Ⅱ. 국회의원 선거제도 288

1. 선거의 원칙 288

2. 선거구와 비례대표제 등 법정주의 288

Ⅲ. 국회의원의 법적 지위 305

1. 국회의원의 임기: 제42조 305

2. 국회의원의 겸직금지: 제43조 306

3. 국회의원의 특권 307

4. 국회의원의 의무(제46조 제1항 제3항) 311

5. 자유위임 312

6. 평등위임 314

7. 법률안 제출권(제52조)과 법률안 심의·표결권 316

Ⅳ. 국회의 조직 318

1. 의장과 부의장 제48조 318

2. 원내 교섭단체와 그 밖의 그룹들 338

3. 위원회 339

Ⅴ. 국회의 회의 341

1. 정기회와 임시회: 제47조 341

2. 의사결정의 원리: 제49조 다수결의 원리 VI 참조 343

3. 의사공개의 원칙: 제50조 344

4. 회기계속의 원칙: 제51조 348

Ⅵ. 국회의 권한 348

1. 법률안 의결권 348

2. 예산안 심의·확정권 350

3. 결산심사권 353

4. 국채 등 국가의 부담을 초래하는 계약체결 의결권 353

5. 조약의 체결·비준 동의권 353

6. 선전포고, 해외파병, 외국군주류에 대한 동의권 360

7. 국정감사권과 국정조사권 361

8. 국무총리·국무위원 또는 정부위원 출석요구권 362

9. 국무총리·국무위원 해임건의권 362

10. 의사와 내부규율에 관한 규칙제정권 363

11. 의원의 자격심사 및 징계권과 의원의 제명권 364

12. 탄핵소추 의결권 365

13. 헌법개정안 의결권 366

14. 헌법기관구성원의 동의권과 선출권 366

15. 대통령 결선투표권 366

제11절 정 부 367

Ⅰ. 정부형태론 367

1. 대통령제 367

2. 의원내각제 367

3. 혼합형 정부형태 368

4. 우리의 정부형태 368

Ⅱ. 대통령 369

1. 대통령의 법적 지위 369

2. 대통령의 임기 372

3. 대통령의 선거 373

4. 대통령의 권한대행 374

5. 대통령의 책무와 권한 379

Ⅲ. 행정부 437

1. 국무총리 437

2. 국무위원 446

3. 국무회의 447

4. 행정각부 451

5. 감사원 456

제12절 법 원 459

Ⅰ. 법원의 구성과 조직 459

1. 법원의 구성과 조직 459

2 법 관 461

Ⅱ. 법원의 권한 461

1. 사법권 461

2. 대법원의 규칙제정권 463

3. 대법원의 규칙제정권의 한계 470

4. 대법원의 규칙제정권의 범위 497

5. 관련 헌법재판소 판례 505

Ⅲ. 법관의 독립 506

1. 서 론 506

2. 법관의 독립의 헌법적 근거 507

3. 법관의 독립과 헌법원리와의 관계 507

4. 무엇으로부터의 독립인가? 509

5. 법관의 독립의 주체 516

6. 심판(재판)의 기준 518

7. 법관의 독립에 대한 침해의 구제 521

8. 관련 헌법재판소 판례 522

Ⅳ. 법관의 법적 지위 524

1. 임 기 524

2. 법관자격 법정주의 524

3. 신분보장 524

Ⅴ. 법원의 재판권 525

1. 위헌법률심판제청권 525

2. 명령·규칙 처분의 위헌·위법여부 심판권 525

3. 행정심판제도 526

Ⅵ. 재판과 심리의 공개 원칙 528

1. 원칙적 공개 528

2. 예외적 비공개 530

3. 공개위반의 효과 530

4. 관련 헌법재판소 판례 531

Ⅶ. 군사법원 532

1. 특별법원의 의의와 원칙적 금지 532

2. 조직·권한 및 재판관의 자격 법정주의 533

3. 비상계엄 하의 군사재판 원칙적 단심 534

4. 군사법원제도의 헌법적 문제점과 군사법원법의 개정 535

제13절 헌법재판소 537

Ⅰ. 헌법재판일반론 537

1. 헌법재판이란 무엇인가? 537

2. 헌법재판과 일반재판과의 관계 539

3. 사법적극주의와 사법소극주의? 헌법재판소의 기능적 한계 567

4. 공동체의 기본가치와 헌법재판 574

Ⅱ. 헌법재판제도의 개요 585

1. 구 성 586

2. 관 할 586

3. 재판관의 임기와 법적 지위 586

4. 재판관의 정치적 중립의무 586

5. 위헌 또는 인용결정의 정족수 587

6. 규칙제정권 587

7. 조직과 운영 등 587

Ⅲ. 위헌법률심판 588

1. 위헌법률심판의 의의 588

2. 위헌법률심판의 근거조항 588

3. 위헌법률심판제청의 절차 589

4. 위헌여부심판제청결정에 대한 불복 590

5. 위헌법률심판의 적법요건심사 590

6. 위헌법률심판의 결정유형: 소위 변형결정문제 602

7. 헌법재판소결정의 기속력문제 612

8. 위헌결정의 시적 효력 619

Ⅳ. 탄핵심판 632

1. 탄핵심판의 의의 632

2. 탄핵심판의 대상 633

3. 헌법상 탄핵사유 634

4. 탄핵소추 634

5. 탄핵심판 637

Ⅴ. 정당해산심판 642

1. 들어가며 642

2. 정당해산의 의의 643

3. 정당해산의 요건 644

4. 정당해산심판의 절차적 측면 651

5. 정당해산심판 결정의 법적 효과 657

6. 정당해산의 사례 659

7. 통합진보당에 대한 정당해산심판 661

Ⅵ. 권한쟁의심판 662

1. 권한쟁의심판의 의의 662

2. 권한쟁의심판의 특성 662

3. 권한쟁의심판의 기능 662

4. 헌법재판소의 권한쟁의심판과 법원의 다른 소송과의 관계 664

5. 권한쟁의심판의 청구사유 668

6. 권한쟁의심판의 종류 668

7. 권한쟁의심판의 적법요건 669

8. 가처분 687

9. 결 정 687

Ⅶ. 헌법소원심판 691

1. 헌법소원심판이란 무엇인가? 691

2. 헌법소원심판청구의 요건 691

제14절 선거관리 718

Ⅰ. 선거관리의 의의와 규정의 목적 및 연혁 718

1. 선거관리의 의의 718

2. 선거관리 규정의 입헌목적과 개정 필요성 719

2. 연 혁 720

Ⅱ. 선거관리위원회의 구성과 조직 721

1. 중앙선거관리위원회의 구성 721

2. 위원의 임기 722

3. 각급선거관리위원회의 조직 등 법정주의 722

Ⅲ. 선거관리위원회의 법적 지위 722

Ⅳ. 선거관리위원회 권한 722

1. 선거와 국민투표의 관리권 722

2. 정당에 관한 사무처리권 723

3. 규칙제정권 723

4. 관계행정기관에 대한 지시권 724

Ⅴ. 선거운동의 법정주의와 기회균등 724

1. 선거운동의 자유 724

2. 균등한 선거운동기회의 보장 725

3. 선거운동의 자유에 대한 법률적 제한과 그 한계 725

Ⅵ. 선거공영제 726

1. 선거공영제의 의의와 취지 726

2. 선거공영제원칙에 대한 입법자의 형성의 자유와 그 한계 727

3. 선거공영제에 관한 주요 입법내용 728

4. 관련 헌법재판소 판례 731

제15절 지방자치제도 734

제1관 지방자치제도의 헌법적 보장 734

Ⅰ. 기본개념과 입헌취지 734

1. 지방자치단체의 개념 734

2. 지방자치단체의 종류에 대한 규정과 입법형성의 한계 735

3. 지방자치제도의 본질과 법적 성격 739

4. 지방자치보장의 헌법적 의의와 기능 742

Ⅱ. 헌법상 지방자치제도의 연혁 745

Ⅲ. 지방자치제도에 대한 헌법적 보장의 내용 747

1. 자치단체의 보장 747

2. 자치권한의 보장 750

3. 자치사무의 보장 769

4. 주관적인 법적 지위의 보장 771

Ⅳ. 개정의 필요성에 대한 검토 772

제2관 지방의회 및 지방선거 776

Ⅰ. 헌법 제118조의 의의와 연혁 776

1. 헌법 제118조의 의의 776

2. 헌법 제118조의 연혁 778

Ⅱ. 지방의회의 헌법적 보장 779

Ⅲ. 지방의회의 조직과 권한 780

1. 지방의회의 조직 780

2. 지방의회의 권한 783

Ⅳ. 지방의회의원의 선거 785

1. 지방의회의원선거의 의의 785

2. 선거의 원칙 785

3. 지방의원선거에 있어서 정당이 개입하게 할 것인지 여부와 그 범위 792

Ⅴ. 지방자치단체장의 선임방법 794

1. 지방자치단체장의 선임 794

2. 선거의 원칙 797

3. 자치단체장 선거에 있어서 정당이 개입하게 할 것인지 여부와 그 범위 800

4. 헌법개정 사항 801

Ⅵ. 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항 801

1. 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항 801

2. 지방자치법상 규율내용 802

3. 지방교육자치에 관한 법률상 규율내용 805

4. 기타 지방자치에 관한 법률 807

Ⅶ. 헌법 제118조 제2항의 법률유보("법률로 정한다")의 의미 808

1. 법률유보와 의회유보 808

2. 명확성의 원칙과 포괄위임입법금지의 원칙 812

3. 헌법재판소 판례 813



｜ 판례색인 ｜ 815

｜ 사항색인 ｜ 824

방승주 ㆍ고려대학교 법과대학 법학과(법학사)

ㆍ동 대학원 법학과 공법전공(법학석사)

ㆍ독일 Phillips-Universit?t Marburg L.L.M.

ㆍ독일 Leibniz Universit?t Hannover Dr. jur.(법학박사)

ㆍ전 헌법재판소 헌법연구원

ㆍ미국 하버드 로스쿨 풀브라이트 방문학자(Harvard Law School Fulbright Visiting Scholar) (2013. 9~2014. 8)

ㆍ독일 콘슈탄츠 대학교(Universit?t Konstanz) 법과대학 방문학자(2017. 9~2018. 2)

ㆍ현 국회 입법지원위원

ㆍ현 한양대학교 법학전문대학원 교수



주요 저서 및 논문

ㆍ헌법소송사례연구(2002)

ㆍ헌법사례연습(2015)

ㆍ공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판 구조 연구(2018) (공저)

ㆍ코로나19사태에 대비한 국회 원격회의와 원격표결제도 도입에 관한 헌법적 고찰(공법연구 2020)

ㆍ사후적으로 위헌선언된 긴급조치에 대한 국가배상책임(헌법학연구 2019)

ㆍ민주공화국 100년의 과제와 현행헌법(헌법학연구 2019)

ㆍ선거운동의 자유와 제한에 대한 평가와 전망(헌법학연구 2017)

ㆍ박근혜 대통령 탄핵심판에 있어서 생명권보호의무 위반여부(헌법학연구 2017)

ㆍConstitutionality of the Agreement between the Foreign Affairs Ministers of the Republic of Korea and Japan on the Issue of 'Comfort Women' on 28 December 2015(ICL Journal 2016) 외 다수