법철학강의: 법의 기초에 관한 이해

제1장 법철학이란 무엇인가?
1. 법철학의 특성 3
(1) 철학과 지혜_4
(2) 철학과 과학_5
(3) 철학의 근본 조건과 사유적 특성_6
(4) 철학(학)과 철학함_8
2. 법철학함의 근원 10
(1) 존재에 관한 경이로움과 신뢰_10
(2) 불신과 회의_11
(3) 실존적 동요_12
3. 법철학의 의의, 소속 및 과제 14
(1) 의의와 소속_14
(2) 과제_15
(3) 요약_16
4. 다른 부분 분과와의 비교 17
(1) 법철학과 법도그마틱_17
(2) 법철학과 법이론_18
(3) 법철학과 법사회학_20
5. 법철학적 논의의 핵심 분과 22

제2장 법이란 무엇인가?(법개념론)
1. 법개념의 다의성 27
2. 법의 어원학적 의미 28
3. 법개념에 관한 다양한 시각 29
(1) 토마스 아퀴나스의 법개념: 공동선_30
(2) 토마스 홉스의 법개념: 안전_31
(3) 칸트의 법개념: 자유_35
(4) 헤겔의 법개념: 자유의 보장_38
(5) 마르크스와 엥겔스의 법개념: 지배의 수단_43
(6) 막스 베버의 법개념: 사회학적 진단_45
(7) 구스타브 라드브루흐의 법개념: 법이념과 연계_46
(8) 알렉시의 법개념: 법효력과 연계_47
4. 법개념과 주된 구성요소 48
5. 법규범과 다른 규범의 관계 및 차이 49

제3장 법이 추구하는 이념은 무엇인가?(법이념론)
Ⅰ. 법적 안정성 54
1. 인간과 사회적 안정의 추구 54
(1) 인간의 본성에 관한 이해_54
(2) 인간 존재의 경험적 대립성과 결핍성_55
(3) 인간의 본성 이해와 법 내용 규정상의 한계_56
2. 사회적 안정과 법규범 57
3. 법적 안정성과 평화 58
4. 법적 안정성의 제 차원 58
(1) 법의 실정화_58
(2) 실정화 이후의 법적 안정성_59
1) 법의 정향상의 안정성/60 2) 법의 실현상의 안정성/61
3) 법의 계속성/61 4) 법적 결정의 안정성/62
5) 법적 사실의 안정성/62
(3) 법개정상의 안정성_63
5. 법이념으로서의 법적 안정성 63
(1) 일반적인 고유한 법가치로서의 법적 안정성_63
(2) 도그마로서의 법적 안정성의 위험성_64
Ⅱ. 정의 65
1. 정의 문제를 둘러싼 난맥상 65
(1) 정의의 보편성과 의의_65
(2) 정의 이해의 다양성과 착종_65
(3) 정의 탐색의 전제와 주안점_67
2. 정의 구상의 다양한 시각과 차원 69
(1) 몇 가지 정의 구상_70
1) 플라톤의 정의 이데아/70 2) 아리스토텔레스의 정의와 중용/72
3) 노직의 자유지상주의/73 4) 롤즈의 정의 원칙/75
5) 벤담과 밀의 공리주의/79
(2) 형식적 정의론: 카임 페를만(예시)_83
(3) 정의의 제 차원과 상호간의 착종_87
3. 정의와 형평 88
(1) 형평의 필요성_88
(2) 형평의 이념_89
(3) 양자의 관계_91
4. 정의와 법감정 91
5. 정의와 법적 안정성의 충돌 94
(1) 라드브루흐의 공식_94
(2) 라드브루흐 공식과 국가범죄_95
Ⅲ. 합목적성 96
1. 인간 존재와 법의 목적성 96
2. 합목적성의 여러 차원 96
(1) 법과 합목적성_96
(2) 법적 합목적성_97
(3) 이념적 합목적성_99
3. 검토 100

제4장 법과 도덕은 어떤 관계에 있는가?(법의 도덕성)
Ⅰ. 법과 도덕의 구분: 개별표지에 따른 구분방식 106
1. 관심의 방향 106
2. 목적의 주체 107
3. 의무의 방식 107
4. 타당성의 근원 108
5. 형성의 근원 108
6. 제재의 방식 109
7. 소극적 금지와 적극적 요구 109
Ⅱ. 법과 도덕의 관계: 법의 도덕성 110
1. 일치설: 법과 도덕의 일치 112
(1) 규범의 내용에 기초한 이해_112
(2) 법의 정당화 근거이자 기준으로서의 도덕_112
2. 분리설: 법과 도덕의 분리 113
(1) 규범의 형식에 기초한 이해_113
(2) 법 외재적 비판척도로서의 도덕_116
3. 검토 117
(1) 취할 점과 버릴 점_117
(2) 일치설과 분리설의 지양_119
Ⅲ. 법의 도덕성에 관한 절차적 이해 121
1. 하버마스의 관점 121
2. 절차적 합리성에 기초한 도덕적 정당성 122
(1) 실정법의 도덕적 정당성 근거_122
(2) 합리적 대화 조건과 절차의 합리성_123
Ⅳ. 입법 절차와 도덕적 정당성 126
1. 몇 가지 고려사항 126
2. 입법 절차와 논증 대화적 절차 127
(1) 현실적 입법 절차의 특징_127
(2) 입법 절차와 논증 대화_127
Ⅴ. 법 해석ㆍ적용 절차와 도덕성 128
1. 전통적 방법의 한계 128
2. 법적 결정에 전제돼 있는 평가와 평가의 도덕 관련성 129
3. 평가의 도덕 관련성과 선이해 130
(1) 평가의 선이해 의존성_130
(2) 선이해에 대한 합리적 통제의 필요성_131
4. 평가의 객관성과 합리성 문제 131
(1) 기존의 방법들과 그 문제점_132
(2) 새로운 방법의 모색_133

제5장 법의 효력과 그 근거는 무엇인가?(법효력론)
1. 법의 효력과 그 근거 137
(1) 법의 효력_137
(2) 법의 효력 근거에 관한 견해_138
1) 사회학적 효력설/139 2) 철학적 효력설/140
3) 법률적 효력설/141
2. 통합적 이해의 필요 142
(1) 법효력 문제의 체계적 내재화_142
(2) 효력 요소 간의 충돌 완화_143
(3) 절차적 차원으로 전이된 정당성 이해_144
3. 법의 효력과 실효성의 관계 145
(1) 켈젠의 입장_146
(2) 그 밖의 견해들_148
4. 통합적 관점에서 근본규범의 재설정(예시) 149

제6장 자연법이란 무엇인가?(자연법론)
Ⅰ. 자연법론에 관한 이해 156
1. 자연법의 근원과 경향 156
2. 자연법의 유형 구분 158
(1) 절대적 자연법과 상대적 자연법_158
(2) 추상적 자연법과 구체적 자연법_158
(3) 이념적 자연법과 실존적 자연법_159
(4) 보수적 자연법과 혁명적 자연법_160
3. 자연법론의 특징과 역할 및 기능 160
(1) 자연법론의 이행과정_160
(2) 자연법론의 성격과 특징_161
(3) 자연법론의 역사적 기능_162
Ⅱ. 법존재론에 기초한 자연법(예시: 마이호퍼) 163
1. 이중적 존재로서의 인간 163
2. 개인으로서의 자기 존재 164
3. 사회인으로서의 직분 존재 165
4. 직분 존재와 자기 존재의 충돌ㆍ긴장 관계 165
5. 검토 166
Ⅲ. 자연법론에 대한 비판 168
1. 방법론적 문제점 168
2. 순환논법 170
3. 이데올로기적 성격 171
Ⅳ. 자연법론의 공적 172
1. 존재하는 법의 정당성에 대한 문제 제기 173
2. 의무 지우는 당위라는 진리 내용의 제시 173
Ⅴ. 자연법론의 미래 174

제7장 법실증주의란 무엇인가?(법실증주의론)
1. 실정법과 실정법 체계 179
2. 법실증주의의 개념과 특징 181
(1) 개념의 의미_181
(2) 공통된 특징_182
3. 법실증주의의 유형 182
(1) 국가주의적 실증주의_183
(2) 심리학적 실증주의_187
(3) 사회학적 실증주의_188
(4) 미국의 법현실주의_189
4. 법실증주의의 강점과 공적 및 한계 192
5. 자연법론과 법실증주의를 넘어서 193

제8장 한스 켈젠의 순수법학
Ⅰ. 순수법학의 색채와 국가 이해 198
1. 규범적 법이론 아니면 사회학적 법이론? 198
2. 법과 국가의 동일성 199
Ⅱ. 켈젠의 법이론 200
1. 법단계설과 그 구조 200
(1) 규범체계의 구분_200
(2) 법질서의 단계구조_201
(3) 종국적 근거 지움과 근본규범_203
2. 근본규범 이론 203
(1) 방법론적 출발점_203
(2) 근본규범의 성격과 체계적 기능_204
(3) 근본규범의 내용_204
(4) 근본규범의 역할: 범주 전환 기능_205
(5) 근본규범 이론에 대한 비판_205
3. 정당화 근거로서 근본규범의 체계적 위상 207
(1) 근본규범은 자연법 규범인가?_207
(2) 순수법학은 법형이상학인가?_209
Ⅲ. 켈젠의 정의관 211
1. 정의와 정의 규범 211
2. 합리적 정의 규범 212
(1) 합리적 정의 규범의 형태_212
(2) 정의 규범의 공허함_213
3. 켈젠의 정의 규범 214
(1) 켈젠의 정의: 가치 상대주의에 입각한 민주주의의 정의_214
(2) 자연법론과 가치 상대주의의 연결 가능성_215
Ⅳ. 평가 215

제9장 하트의 법이론
1. 「법의 개념」과 방법론 221
2. 「법의 개념」의 중요 주제 222
(1) 1차 규칙과 2차 규칙의 결합으로서의 법_222
(2) 승인규칙과 그 문제점_225
3. 사법 재량의 허용 문제 226
(1) 법현실주의의 거부_226
(2) 법관의 입법자로의 역할 인정_227
(3) 비판: 다른 방법의 가능성_228
4. 법과 도덕의 관계 229
(1) 법ㆍ도덕 분리론_229
(2) 법ㆍ도덕 일치설에 대한 비판_229
(3) 실정법에 대한 비판척도로서의 도덕_230

제10장 불법과 불법 상황에 대한 대응
1. 법적 항의 235
2. 양심 거부 236
3. 시민불복종 238
(1) 시민불복종의 의미_238
(2) 시민불복종의 본질: 다수결 원리의 침해_240
(3) 시민불복종의 정당화 문제_241
1) 체계 초월적 정당화/241 2) 체계 내재적 정당화/243
(4) 낙선운동의 정당화 가능성(예시)_246
4. 저항권 250
(1) 저항권의 의의와 유형_250
(2) 저항권의 규범화 문제_252

제11장 법규범과 법체계
Ⅰ. 법체계의 구성요소로서의 법규범 257
Ⅱ. 법규칙ㆍ법원리 구별 논의 258
1. 법실증주의에 대한 비판 258
2. 권리 및 정답 테제와 법원리 260
3. 법원리의 역할과 사법 재량의 부정 260
Ⅲ. 법규칙과 법원리의 관계 및 구별 261
1. 원리와 정책의 구분 261
(1) 원리와 정책, 원리 논거와 정책논거의 구분_261
(2) 판결하기 어려운 사안과 원리 논거 활용의 근거_262
(3) 구분의 실천적 의의_262
2. 양자의 관계: 세 가지 테제 263
3. 양자의 구별 264
(1) 드워킨의 구별방식_265
(2) 알렉시의 구별방식_266
(3) 검토_271
Ⅳ. 법규칙, 법원리, 법체계 273
1. 규칙 모델 274
2. 규칙-원리 모델 275
3. 규칙-원리-절차 모델 276
4. 평가 277

제12장 법적 결정과 논증(법적 논증 이론)
Ⅰ. 법적 논증의 필요성과 중요성 281
1. 실천적 측면 282
2. 이론적ㆍ방법론적 측면 283
3. 법학의 학문성의 측면 284
Ⅱ. 법적 논증 이론의 발단과 성격 285
1. 위상과 발단 285
2. 성격 287
(1) 법철학ㆍ법이론의 한 분과_287
(2) 전통적 법학 방법론과의 차이_287
3. 실천적 의의 288
Ⅲ. 재판절차와 법적 논증 289
1. 법적 결정에서 법적 논증의 의의 289
(1) 법적 논증의 의미_289
(2) 법 해석ㆍ적용과 논증_290
2. 사실인정 과정과 논증 290
(1) 적나라한 사실과 구성된 사실_291
(2) 법관의 사실확정_291
(3) 사실 주장의 상이와 논증_292
Ⅳ. 논증 이론의 유형 293
1. 다양한 접근방법 293
2. 툴민의 모델 293
(1) 논리학에 대한 새로운 자리매김_293
(2) 논증의 구조_294
(3) 의의_297
3. 알렉시의 모델 298
(1) 법적 논증의 합리성_298
(2) 정당화 구상과 논증 규칙_298
1) 내적 정당화/298 2) 외적 정당화/299
3) 정당화 구조/303
Ⅴ. 판결의 논증 구조 및 방법 304
1. 준강도죄의 미수ㆍ기수 판단기준과 논증 305
(1) 사실관계_305
(2) 쟁점과 법적 판단_305
(3) 검토_307
2. 실화죄 관련 해석과 논증 308
(1) 사실관계_308
(2) 쟁점과 법적 판단_308
(3) 검토_309
3. 법규칙ㆍ법원리 구별의 활용과 논증 310
(1) 사실관계_310
(2) 쟁점과 법적 판단_310
(3) 검토_310
4. 목적론적 해석 카논의 활용과 논증 311

인명색인 315
사항색인 317

변종필 (卞鍾弼)
고려대학교 법학과를 졸업하고 같은 대학에서 법학박사 학위를 받았다. 현재 동국대학교 법학과 교수로 재직 중이며 형법, 형사소송법, 법철학을 강의하고 있다. 사법시험 등 국가고시 출제위원과 한국비교형사법학회 회장을 역임하였다.
지은 책으로는 「형사소송의 진실개념」, 「법치국가와 시민불복종」(공저), 「법치국가와 형법」(공저), 「형법연습」(공저), 「형법」(객관식, 공저), 「형법해석과 논증」, 「세상을 지키는 순수한 법의 힘」이 있고, 옮긴 책으로는 「순수법학」(공역), 「법철학의 기본개념들」(공역), 「법적 논증 이론」(공역), 「규범ㆍ인격ㆍ사회」(공역), 「회복적 정의의 비판적 쟁점」이 있다.
논문으로는 「결과적 가중범에서 기본범죄가 미수인 경우의 법해석」, 「형벌이란 무엇이며, 무엇을 지향해야 하는가?」, 「형법해석과 정당화」, 「법의 효력과 형법의 장소적 효력범위」, 「사회윤리와 정당화사유」 등 다수가 있다.