형법판례의 이해 1

刑法은 범죄의 성립과 그에 대한 처벌을 규정하고 있는 법률로, 사회공동체가 보호하고 있는 법익 보호의 최후의 보루이다. 따라서 다른 법률과 달리 형법은 국가형벌권이라는 가장 강력한 국가의 권한을 발생시키며, 여기에 형법의 중요성과 의미가 내재되어 있다. 헌법적 가치들을 형법체계 내에서 바람직한 방향으로 실현함은 물론 이러한 이념과 가치들이 훼손되지 않도록 조작된 의도 없이 해석?적용되어야 하는 것이다. 이러한 이념 아래 해방 이후 학계와 사법부는 암흑의 시대를 거쳐 독자적인 한국 형법의 발전을 목표로 이상적인 형법의 자리매김을 위해 노력해 왔다.



그러나 이러한 노력에도 불구하고, 형법을 배우는 학생들에게 형법은 여전히 다가가기 쉽지 않은 영역이다. 이는 아마도 관념적이면서도 추상적이고, 동시에 복잡하기까지 한 형법의 이론들 때문이라고 볼 수 있다. 특히 개념법학에 눈을 뜨기도 전에 접하는 형법총론 분야는 더욱 그러하다. 그러나 사실관계를 알고 나면 형법처럼 재미있는 법 분야도 드물다. 그런데 형법을 처음 접하는 초학자들은 형법총론의 각종 역사적 논쟁과 견해의 대립에 두려움을 느낄 수밖에 없고, 이러한 두려움은 점점 더 이해를 어렵게 만들고 형법을 멀리하게 하는 결과를 보여준다. 이와 달리 대법원의 判例는 비교적 명쾌한 결론이 현실로 나타나 있다. 여기서 초학자들이 판례의 분석을 통해 형법의 복잡한 이론들을 조금이나마 쉽게 이해할 수 있는 가능성이 놓여 있다. 본서는 이러한 점을 염두에 두고 형법총론의 이해를 도모하기 위해 만들어졌다고 할 수 있다. 복잡하고 난해한 이론 사이에서 판례라는 하나의 방향판을 제시함으로써 형법의 논리적 이해라는 최종 목표를 달성할 수 있도록 의도하였다. 이에 더하여 최근 대법원 판례가 과거와 같은 단순한 사실관계에서 벗어나 민사법과 각종 특별법의 융합적 해결을 요하는 복잡난해한 사실관계를 기초로 한다는 점을 고려하여, 심층적 이해가 필요한 판례들도 분석할 수 있는 능력을 배양할 수 있도록 하였다.



본서를 보면서 주의해야 할 점이 있다. 대법원 판례의 결론이 무조건 타당한 최종적 결론은 아니라는 것이다. 판례는 만고불변의 진리가 아니며, 법적 안정성과 구체적 타당성 사이의 수없는 고민 끝에 결론이 바뀌기도 한다. 그러므로 독자들은 우리나라의 법현실에 기반한 형법의 독창성의 바탕 위에서 논리적이고 비판적으로 판례를 바라보는 자세를 길러야 할 것이다. 책을 끝까지 정독한다면 학계와 실무계의 상호교류와 수용을 통한 형법이론의 발전을 느낄 수 있을 것이다.



본서에 담겨 있는 판례들은 2014년 9월까지 선고된 판결 중, 변호사시험, 사법시험 등 각종 국가시험에 출제되었거나, 출제가능성이 높은 것들을 담았다. 그리고 원칙적으로 판결요지가 아닌 판결이유를 인용하였으며, 판례의 시대적 변천과 흐름을 알 수 있도록 판결일자의 순서대로 실었으며, 사실관계의 이해가 선행되어야 할 사안들은 사실관계를 덧붙였다. 거기에다 저자의 蛇足이 필요한 부분은 부족하나마 견해를 기술하였다. 이러한 장치들을 통해 본서가 형법의 필수적이며 중요한 기본이론을 도외시하고, 단순히 판례의 결론을 암기하는 도구로 전락하지는 않을 것으로 생각한다. 이 책을 통해 형법총론의 충실한 이해와, 변호사시험과 사법시험 등의 각종 시험에서 좋은 성과를 이룰 수 있기를 기대해 본다. 최근 시험 경향상 절대 판례의 결론만 암기하는 愚를 범하지 않기를 당부한다.



항상 탈고의 마지막 순간까지도 아쉬운 마음을 금할 수 없다. 더욱이 기존 출판계약의 종료시점이 한참 지나도록 재출간을 주저하고 있었다. 출판계의 어려운 사정을 익히 알고 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 본서를 死藏시키기에는 너무 아쉬워 다시 책을 펴내기로 결심하였다는 점 이해를 부탁드린다. 아울러 어려운 시장상황에도 출판을 결정해준 피앤씨미디어의 박노일 사장님과 김중용 부사장님께 고마운 마음을 전하며, 꼼꼼하게 편집을 봐 주신 심성보 이사님께도 감사의 인사를 드린다.



마지막으로 이 책이 나올 수 있도록 도와 준 가족, 아내와 은성, 은유에게 미안함과 고마움을 전한다. 여러 걱정스러운 마음을 뒤로 한 채 서문을 줄인다.



2015년 1월

청주 연구실에서

제1편 刑法 一般論

제1장 罪刑法定主義

제2장 刑法의 適用範圍



제2편 犯 罪 論

제1장 犯罪의 槪念과 種類

제2장 行 爲 論

제3장 構成要件

제4장 違 法 性

제5장 責 任

제6장 過失犯論

제7장 不作爲犯論

제8장 未 遂 論

제9장 正犯과 共犯

제10장 罪 數 論



제3편 刑 罰 論

제1장 刑罰의 意義 및 種類

제2장 刑의 量定

제3장 刑의 猶豫

제4장 刑의 時效와 消滅

제5장 保安處分

이승준 저자 연세대학교 법학사
연세대학교 법학석사
연세대학교 법학박사
한국형사법학회 회원
한국형사정책학회 회원
한국형사판례연구회 회원
청주지방검찰청 형집행정지심의위원회 위원
청주소년원 보통징계위원회 위원
변호사시험, 사법시험, 경찰시험 등 각종 국가시험 출제ㆍ채점위원
(전) 서울여자대학교 강사
연세대학교 법학연구소 전문연구원
치안정책연구소(경찰대학 부설) 연구위원
대전대학교 전임강사
충북대학교 법학전문대학원 조교수, 법학전문대학원 교무부원장/법과대학 부학장
(현) 충북대학교 법학전문대학원 부교수 (cafe.daum.net/lawproflee)