민사소송법 요해(2018)(개정판)(양장본 HardCover)

- 로스쿨과 민사소송법 공부 -



2018년 개정판에서는 초판 발간 후 2018. 1.까지 공간된 민사소송법 관련 최신판례들을 요소요소에 인용하였고, 유수한 학설들의 동향을 면밀하게 반영하였다. 민사소송법의 전체적인 체계와 관련된 중요 쟁점과 판례의 입장을 제시함으로써 민사절차법 공부의 바탕에 초석이 될 수 있도록 하였다. 개정판 머리말을 겸하여 로스쿨에서의 민사소송법 공부에 관하여 몇 가지 제언을 하고자 한다.



1. 민사소송법의 중요성

민사소송법은 민사소송절차를 규율하는 절차법이면서 가사소송, 행정소송, 특허소송 등 특별소송절차에도 준용되는 절차법의 기본법이다. 실무상 지방법원의 소송사건 중 민사사건이 차지하는 비율이 압도적으로 높다. 실체법의 지식은 절차법의 지식이 뒷받침이 되어야만 실천적 의미를 가진다. 따라서 법조실무가, 특히 변호사들이 분쟁해결절차로서 민사소송법의 체계적인 지식을 습득해야 함은 필수불가결한 전제조건이 된다. 법학전문대학원(이하 '로스쿨') 교육과정은 학자가 아닌 법조실무가 양성을 목적으로 하고 있고, 졸업 후 변호사시험의 합격과 동시에 현업 변호사실무에 종사해야 하므로 민사소송의 이론과 실무는 로스쿨의 핵심과목이 될 수밖에 없다.

그러나 3년 과정이라는 로스쿨 교과과정의 제한된 시간 범위 내에서 실체법 과목뿐만 아니라 민사소송법의 이론과 실무를 체계적으로 습득하지 않으면 안 된다. 이를 위해서는 다양한 사례와 판례의 쟁점을 파악하고 스스로 문제해결방안을 모색할 수 있도록 함으로써 복잡다기한 실무상의 문제해결능력과 법적 사고능력(legal mind)을 배양해야 한다. 민사소송법을 제대로 학습하기 위하여는 민사소송법에 흩어진 단편적이고 지엽적인 지식이 아니라 민사소송절차라고 하는 전체적이고 거시적인 절차과정에서 각 제도가 갖는 의미를 분명하게 포착할 수 있어야 한다.



2. 로스쿨에서의 민사소송법 교육

로스쿨에 입학한 학생들은 법학사 출신 이외에 학부에서 다양한 전공을 이수한 비법학사 출신이 더 많은 상황이다. 여기에 로스쿨에 있어서 민사소송법 교육의 딜레마가 있다. 비법학사 출신에게 민사소송법의 기본개념과 절차까지 충분히 설명하여 줄뿐만 아니라 법학사 출신에게는 수업의 긴장도를 유지하면서 수업에 집중하도록 하는 동기를 부여하지 않으면 안 되는 상반된 수요를 충족하여야 하는 어려운 과제를 안고 있다. 더더욱 민사소송법은 실체법에 대한 이해가 전제되어야 하는데 실체법 지식이 부족한 학생들에게 민사소송법의 흥미를 유발할 수 있도록 해야 한다.

로스쿨에서는 여러 사정을 감안하여 대개 1학년 2학기 또는 2학년 1학기 과정에서 민사소송법 일반이론을 강의한다. 처음부터 바로 민사소송법 강의를 하기에는 부담이 많기 때문이다. 학생들로서도 사전에 상당한 양의 예습이 필요함은 물론이다.

민사소송법 강의를 통하여 민사소송법에 관한 전체적인 체계를 습득한 후 심화학습과정으로 민사소송법 사례연구와 민사증거법, 요건사실론, 민사집행법 등을 통하여 민사소송법을 포함한 민사법의 내면을 심화하고 외연을 확대해야 한다. 실무상 판결절차 못지않게 집행절차도 중요함을 인식하여야 한다. 아울러 종합학습과정으로 민사변호사실무와 민사재판실무를 통하여 민사실체법과 절차법을 아우르는 다양한 사례를 접하고 문제해결능력을 기르도록 해야 한다. 실제의 소송기록을 토대로 소장과 준비서면, 판결서 등 기본적인 소송서류의 작성연습을 게을리 하지 말아야 한다. 이외에도 민사절차법 심화과정으로 민사모의재판, 국제민사소송, ADR, 중재실무, 도산법 등에도 관심을 가져야 한다.

제반 여건상 로스쿨에서 종래의 사법연수원에서와 같은 법원ㆍ검찰 위주의 실무교육을 할 수도 없고 할 처지도 못된다. 로스쿨 교육은 다양한 학문 전공자가 변호사로서의 기초적인 실무를 수행할 수 있는 자격을 갖출 수 있도록 하는데 있고, 판사로서의 판결서작성이나 재판진행, 검사로서의 공소장 작성 및 수사실무 등 법관과 검사로서의 구체적인 직무는 사법연수원의 법관연수나 법무연수원의 검사실무연수에 맡길 수밖에 없다. 법조직역은 한 번의 교육으로 완결되는 것이 아니고 부단한 재교육과 연찬의 과정이므로 법조실무에 종사하면서도 계속 공부와 탐구를 게을리 하지 않으면 안 된다.



3. 민사소송법 학습 포인트

가. 법전을 가까이

법전은 바로 법학 공부와 법률실무의 출발점이다. 다른 법학도 마찬가지이지만 민사소송법 공부를 할 때는 항상 민사소송법과 민사소송규칙의 해당 조문을 참조하여야 한다. 민사절차법의 기본법인 민사소송법의 조문은 502개조, 민사집행법의 조문은 312개조이다. 이 법들의 시행을 위한 민사소송규칙과 민사집행규칙은 실무상 민사절차의 중요한 지침이 된다. 그리고 이들 법령의 개정에 관하여도 관심을 가져야 한다.



나. 관련 판례의 숙지

법학은 이론을 위한 학문이 아니라 현실 분쟁을 해결하기 위한 실천학문이다. 법이 현실과 만나는 곳이 재판이다. 실체법의 규범이 실제의 재판과정에서 적용되는 면을 포착하기 위해서는 판례연구가 필수적이고, 판례연구야말로 살아있는 법을 인식하는 데 불가결의 요소가 된다. 특히 법률실무가들에게 있어서 판례는 바로 분쟁해결의 나침반이다.

판례를 정확하게 이해하기 위해서는 당해 판결이 토대를 이루는 사실관계를 정확하게 파악하여야 하고, 당사자의 주장과 쟁점에 대한 하급심과 상급심의 판단을 정확하게 이해하여야 하며, 그리고 당해 판결이 우리 법질서와 판례체계에서 정합성을 가지고 있는지를 검증하여야 한다. 여기서 주의할 것은 구체적 사실관계의 맥락 하에서 판례의 의미를 면밀하게 따져보아야 하고, 판결요지 중심의 추상적 법 논리만을 파악하는 것은 경계하여야 한다는 점이다. 구체적 사실관계와 법리를 사상(捨象)한 추상적인 법률이론과 판결요지만으로는 민사소송법을 제대로 이해할 수 없다.

이 책에서는 민사소송법 관련 중요판례를 망라하여 제시하고 있으므로 판결전문을 찾아 읽는 수고를 아끼지 말아야 한다.



다. 살아있는 법의 추구

민사소송법은 법정의 현장에서 바로 쓰이는 법이다. 법정을 방청하여 변론기일이나 증인신문기일의 법정분위기를 느껴볼 필요도 있고 법정에서 쓰이고 있는 용어들을 관찰할 필요도 있다. 법원에는 법관만 있는 것이 아니라 사법보좌관 등 관련 업무를 분장하고 있는 직원들도 많다. 법정뿐만 아니라 법원 구내의 여러 사무분장부서(공탁, 등기, 가족관계등록사무 등)도 찾아보고 이곳에서 무슨 일들을 하고 있는지 눈여겨볼 필요도 있다. 법률사무소에서 이루어지고 있는 다양한 형태의 업무도 관찰할 필요가 있다. 앞으로 법원은 바로 로스쿨 졸업생들의 일터라는 생각으로 친근감을 가질 수 있도록 하여야 한다.

소장이나 각종 신청서 등 법원에 비치되어 있는 법정 서식들을 수집하여 민사소송법과 관련하여 어떠한 의미가 있는 것들인지도 따져보아야 한다.



라. 법령 정보의 활용

목하 인터넷에는 다른 정보도 마찬가지이지만 법령정보도 홍수를 이루고 있다. AI(인공지능)가 법률사무의 상당부분을 대체할 수 있는 시대가 도래하고 있다. 정보화시대는 know-how의 시대가 아니라 know-where의 시대이다. 이 시대에 경쟁력을 확보하기 위해서는 필요하고 정확한 정보를 적시에 찾아낼 수 있어야 한다. 인터넷만 잘 활용하면 웬만한 판례 등 정보는 언제 어디서나 쉽게 섭렵할 수 있다. 인터넷상에는 공공기관 사이트뿐만 아니라 사설 사이트 등 법률정보 사이트가 헤아릴 수 없을 정도로 많다. 쉽게 접근할 수 있는 대법원 사이트(www.scourt.go.kr)의 『종합법률정보』, 법원도서관(http://library.scourt.go.kr/)의 『학술정보시스템』, 법제처(http://www.moleg.go.kr)의 『국가법령정보』, 『로앤비』사이트(http://www.lawnb.com/) 정도만으로도 민사소송법 공부에 필요한 법령, 판례나 실무서식 등을 대부분 쉽게 찾아볼 수 있다.



마. 교과서와 문헌

민사소송법 학습서는 다종다양하다. 교과서는 정평 있는 교과서를 기본으로 삼고 이룰 숙지한 후에 부교재나 참고문헌 또는 정리서를 참조하는 것이 바람직하다. 처음부터 변호사시험을 대비한 정리서에 집착하는 것은 경계할 일이다. 그런데 기존의 상당수 교과서들이 종래의 학부과정을 전제로 이론 위주의 체계적인 서술을 하고 있고, 종종 실무와는 동떨어진 지나치게 전문적이고 지엽적인 내용까지 다루고 있어 로스쿨 교재로는 적합하지 않은 것들도 있다.

우리나라의 현대 민사소송법학을 구축한 분인 고 李英燮 전 대법원장과 고 方順元 전 대법원판사가 펴낸 저서는 학술적으로 인용할 가치는 있으나, 학생들의 공부용으로는 무시해도 될 것이다.

국내에서 많이 보는 교재로는 이시윤 교수(헌법재판관ㆍ감사원장 역임), 호문혁 교수(전 서울대, 사법정책연구원장 역임), 정동윤 교수(전 고대), 송상현 교수(전 국제형사재판소장), 깁홍엽 교수(전 성대) 등의 저서가 정평이 있다. 이분들이야말로 우리나라 민사소송법학을 정초(定礎)한 분들이다. 이 책은 이들 저자들의 입장을 충실히 반영하였다.

이 이외에도 김홍규(전 연세대, 작고) 교수, 강현중 변호사(전 국민대, 현 사법정책연구원장), 전병서 교수(중앙대), 손한기 교수(연대), 정영환 교수(고대), 김용진 교수(충남대), 한충수 교수(한양대) 등의 교과서가 있고, 사례연습 교재로는 호문혁, 전병서, 한충수 교수 등의 저서가 있다.

한국사법행정학회에서 민사소송법 및 민사집행법 주석서가 나와 있고, 한국민사소송법학회에는 매년 정기적으로 학술지인「민사소송」을 발간하고 있다(2017년 5월 현재 21권 1호 발간).

법원도서관에서 펴낸 「법원실무제요 민사소송[Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ]」(2017년 개정판이 나와 있다)과 「법원실무제요 민사집행[Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ, Ⅳ]」은 법원실무 종사자들의 실무 매뉴얼이고, 법원도서관에서는 다수의 재판자료집과 실무자료들을 발간하고 있다.

독일의 정평 있는 교과서인 OTHMAR JAUERNIG의 「ZIVILPROZESSRECHT」와 LEO Rosenberg의 「Die Beweislast」는 국내에서 번역출간 되었다(김홍규 교수의 「독일민사소송법」, 오석락ㆍ김형배ㆍ강봉수의 「입증책임론」으로).

일본의 민사소송법 교재로는 新堂幸司(전 동경대 교수)의 교과서가 정평이 있다.



學者必具慧勤寂三者, 乃有成就.

不慧則無以鑽堅; 不勤則無以積力; 不寂則無以?精.

此三者, 爲學之要也.

- 申櫶(신헌), 琴堂記珠(금당기주)

?

"배우는 사람은 반드시 慧(혜)와 勤(근)과 寂(적) 세 가지를 갖추어야만 성취가 있다. 지혜롭지 않으면 굳센 것을 뚫지 못한다. 부지런하지 않으면 힘을 쌓을 수가 없다. 고요하지 않으면 오로지 정밀하게 하지 못한다. 이 세 가지가 학문을 하는 요체다."

학문을 하는데 갖추어야할 세 가지 덕목을 뜻하는 '爲學三要(위학삼요)'는 申櫶(신헌)의 琴堂記珠(금당기주)라는 기록 속에 들어 있는 말로, 茶山 丁若鏞(정약용)이 제자 草衣(초의)선사에게 준 학문에 대한 경계의 말이라고 한다.?

다산은 위학삼요로 慧(지혜), 勤(근면), 寂(고요)을 주문하고, 이 세 가지를 갖추어야 鑽堅(찬견), 積力(적력), ?精(전정)을 성취할 수 있음을 설파하고 있다. 지혜로 난관을 돌파하고, 근면으로 힘을 축적하며, 침묵으로 정밀함을 더해야 한다는 것이다.



여기서 '위학삼요'를 이익으로 원용하여 로스쿨생들에게 '爲法學三要(위법학삼요)'를 제시해 본다. 이름 하여 '법학을 공부하기 위한 세 가지 덕목'이다.

첫째, 學(학), 열심히 배우는 것이다. 우선 열심히 읽고 배워야 한다. 로스쿨 3년은 많이 읽어야 하는 '다독(多讀)싸움'의 시간이고, 가능한 한 읽을 시간을 확보해야 하는 '시간싸움'의 시간이다. 공부 외의 이런 저런 잡다한 일들은 변호사가 될 때까지 전부 유보할 각오가 되어 있어야 한다. 逐鹿者(축록자)는 不顧兎(불고토)라, 사슴을 쫓는 자는 토끼새끼를 돌아보지 않는다.

둘째, 習(습), 자기 것으로 만들고 익히는 것이다. 공부는 배우고 익히는 것이다. 배우기만 하고 익히지 않는 것은 반쪽 공부밖에 되지 않는다. 논어 學而편에 나오는 말처럼 學而時習之 不亦說乎! 배우고 때로 익히면 또한 기쁘지 아니한가! 자기 것으로 만들고 익히기 위하여는 소리 내어 읽고 쓰고 암기해야 한다. 중요한 법률개념이나 소송형태별 요건사실들은 외워서 쓸 수 있을 정도가 되어야 한다. 부지런히 익혀야 積力(적력), 즉 힘을 쌓을 수 있고, 제대로 익혀야 힘을 주는 지식이 되고, 이때 비로소 '아는 것이 힘'이 된다.

셋째, 徹(철), 철저하고 치밀해야 한다. 처음부터 끝까지 徹頭徹尾(철두철미)는 법조인의 생명이다. '대충대충', '그럭저럭'이라는 말은 법조인의 직분과 어울리지 않는 말이다. 책을 읽거나 사건기록을 보더라도 '眼光(안광)이 紙背(지배)를 徹(철)'할 정도로 즉, '눈빛이 책의 종이 뒤쪽을 뚫을' 정도로 정사(精査)해야 한다. 자세히 읽고 정신 들여 읽는 것이 精讀(정독)이다. ?精(전정)의 ?은 '오로지 전'이다. 오로지 精緻(정치)하고 精密(정밀)하기 위해서는 외부의 잡다한 일로부터 자신을 차단하여 고요와 寂?(적묵)의 시간 속에서만 가능하다. 檢索(검색)보다는 思索(사색)이다. 치밀하지 못하고 덤벙거리는 성격으로는 판사나 검사는 물론 변호사 일도 제대로 할 수가 없다. 완벽주의는 아니더라도 꼼꼼한 일처리는 법률가의 소명이다.

인생을 낭비하지 말고 로스쿨 3년이 여러분들의 일생에 있어 가장 중요한 轉機(turning point)가 되기를 바란다.

어려운 출판환경 속에서도 본서의 2018년 개정판을 출간해주신 도서출판 학연의 이인규 박사님과 출판사 직원 여러분께 감사를 드린다.



2018. 2.

봄을 기다리는 아라동산 연구실에서

오 창

Chapter 01. 민사소송과 민사소송법 3

[1] 여러 가지 분쟁해결방법 3

1. 자력구제와 소송제도 4

2. 민사소송과 재판청구권 4

3. 민사소송제도와 다른 분쟁해결방법 5

[2] 민사소송제도의 의의와 목적 9

1. 민사소송제도의 의의 9

2. 민사소송제도의 목적 10

3. 민사소송절차 11

[3] 민사소송법 11

1. 민사소송법의 의의 11

2. 민사소송법규의 해석과 종류 11

3. 민사소송법의 효력의 한계(적용범위) 12

[4] 민사소송의 이상과 신의칙 13

1. 민사소송의 이상 13

2. 민사소송과 신의칙 15

[5] 민사소송절치와 다른 소송절차 30

1. 민사소송과 형사소송 30

2. 민사소송과 행정소송 31

3. 민사소송과 가사소송 37

4. 민사소송과 비송사건 38



Chapter 02. 법원과 관할 40

[1] 민사재판권 40

1. 재판권과 민사재판권 40

2. 민사재판권의 범위 41

3. 외국국가에 대한 민사재판권의 행사와 주권면제 42

4. 주한미군과 재판권 45

5. 국제재판관할권 47

6. 외국인에 대한 재판관할 57

[2] 민사법원의 종류와 구성 58

1. 법원의 종류와 심급제도 58

2. 법원의 구성 59

3. 법관 59

4. 그 밖의 사법기관 60

[3] 법관의 제척·기피·회피 61

1. 법관의 제척 61

2. 법관의 기피(제43조) 62

3. 법관의 회피(제49조) 64

[4] 관 할 64

1. 관할의 의의와 종류 64

2. 직무(분)관할 66

3. 사물관할 67

4. 토지관할(재판적) 69

5. 지정관할(재정관할)(제28조) 72

6. 합의관할(제29조) 73

7. 변론관할(응소관할)(제30조) 77

8. 관할권의 조사 77

[5] 소송의 이송 78

1. 의의 78

2. 이송의 원인 78

3. 이송절차 80

4. 이송의 효과 80



Chapter 03. 당사자와 대리인 82

[1] 총 설 82

1. 당사자의 의의 82

2. 대립당사자주의(2당사자자 대립소송) 83

3. 당사자권(절차적 기본권) 84

4. 적법한 당사자 84

[2] 당사자의 확정 85

1. 의 의 85

2. 당사자확정의 기준 - 당사자표시 訂正의 한계 86

3. 姓名冒用(盜用)訴訟 93

4. 사망자를 당사자로 한 소송 94

5. 법인격부인과 당사자의 확정 105

[3] 당사자능력 108

1. 의 의 108

2. 권리능력자(실질적 당사자능력자) 108

3. 비법인사단(형식적 당사자능력자) 111

4. 비법인재단 120

5. 민법상의 조합 120

6. 당사자능력의 소송상 취급 121

7. 소송계속중 당사자능력의 상실 122

8. 당사자능력 흠결의 간과 123

[4] 당사자적격 124

1. 의 의 124

2. 이행의 소 124

3. 확인의 소 126

4. 형성의 소 129

5. 법정소송담당 130

6. 임의적 소송담당(소송신탁) 138

7. 법원허가에 의한 소송담당(재정소송담당) 140

8. 당사자적격이 없을 때의 효과 140

[5] 소송능력 141

1. 의 의 141

2. 소송능력자 142

3. 소송무능력자 142

4. 법적 취급 145

5. 소송계속중의 소송능력의 취득 또는 상실 145

[6] 변론능력 146

1. 의 의 146

2. 변론무능력자 146

3. 변론능력 흠결의 효과 146

[7] 소송상의 대리인 147

1. 의의 및 종류 147

2. 법정대리인 148

3. 임의대리인(소송대리인) 155

4. 무권대리인 162



Chapter 04. 소송물(소송상의 청구)의 특정 165

[1] 민사소송과 소송물의 실천적 의미 165

1. 민사소송과 소송물 165

2. 소송물 개념의 기초적 이해 166

[2] 소송물이론 요약 168

1. 舊實體法說(舊訴訟物理論) 168

2. 訴訟法說(新訴訟物理論) 169

[3] 소송물이론의 행방 171

1. 소송물이론에 따른 구체적 차이 171

2. 소송물론의 행방 172

[4] 사례를 통해 본 소송물이론 174

[5] 소송물의 식별에 관한 판례의 입장 177

1. 소송물 일반과 소송물이론 177

2. 이행의 소의 소송물 181

3. 확인의 소의 소송물 190

4. 형성의 소의 소송물 192



Chapter 05. 소송요건과 소의 이익 196

[1] 소의 의의와 종류 196

1. 소의 의의 196

2. 소의 종류 197

[2] 소송요건 201

1. 소송요건의 의의와 종류 203

2. 모습 205

3. 조사 205

4. 조사결과 207

[3] 소의 이익(권리보호요건) 208

[4] 권리보호의 자격(각종의 소에 공통된 소의 이익) 208

1. 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 청구일 것 208

2. 제소금지사유가 없을 것 219

3. 제소장애사유(특별구제절차)가 없을 것 223

4. 동일청구에 대하여 원고승소의 확정판결이 없을 것 225

5. 신의칙위반의 제소가 아닐 것 226

[5] 이행의 소에 있어서의 권리보호의 이익 또는 필요 226

1. 등기관련 소송 228

2. 토지거래규제 관련 소송 230

3. 가압류된 채권의 이행청구 231

4. 장래 이행의 소 232

[6] 확인의 소에 있어서의 권리보호의 이익 238

1. 현재의 권리 또는 법률관계의 확인 238

2. 타인간의 권리관계확인(제3자 확인의 소) 244

3. 확인의 이익 247

4.증서의 진정여부를 확인하는 소(증서진부확인의 소) 258

[7] 형성의 소에 있어서의 권리보호의 이익 260



Chapter 06. 소의 제기 및 소제기의 효과 264

[1] 소의 제기 전 검토사항 265

1. 당사자 : 누구를 원고와 피고로 삼을 것인가? 265

2. 소송물(청구취지와 청구원인) 특정 : 어떤 유형의 소를 제기할 것인가? 269

3. 관할법원은 어디인가? 270

4. 제소기간 준수와 시효중단 270

5. 전치절차 271

6. 보전조치의 필요가 없는가? 271

7. 사건의 처리방법 선택 : 화해와 조정에 의한 분쟁해결의 가능성 타진 272

8. 위임계약서의 작성 273

[2] 소의 제기 273

1. 소장 작성 관련 법령 273

2. 소장 작성의 요체 274

3. 소장의 체제 275

4. 소장 작성 사례 276

[3] 소장의 제출(접수)과 소제기 후의 조치 291

1. 인지의 첩부(貼付) 및 송달료 납부 291

2. 재판장의 소장심사(제254조) 292

3. 소장부본의 송달(제255조) 295

4. 피고의 답변서제출의무와 무변론판결(제257조) 296

5. 최단기일 안의 변론기일 지정(제258조) 296

[4] 참고 - 답변서 작성 요령 297

1. 관련 법령 297

2. 답변서의 요체 297

3. 본안 전의 답변 298

4. 본안의 답변 299

5. 부수적 신청 302

6. 기타 사항 302

[5] 소송구조 305

1. 소송구조의 요건 305

2. 소송구조 절차 305

3. 구조의 효과 305

[6] 소제기에 대한 피고의 대응 306

1. 피고의 대응방안 결정 306

2. 不防禦 306

3. 방어 307

4. 공격적 방어 - 반소 308

5. 화해와 조정의 시도 308

[7] 소제기의 효과 309

1. 소송계속(訴訟係屬) 309

2. 중복된 소제기의 금지(중복소송의 금지)(제259조) 310

3. 실체법상의 효과[1] - 시효중단 321

4. 실체법상의 효과[2] - 법률상의 기간준수 등 331

5. 소의 제기와 불법행위 335



Chapter 07. 법원의 소송진행과 심리(변론) 336

[1] 소송지휘권 337

1. 의 의 337

2. 내 용 337

3. 주체 및 형식 337

4. 당사자의 신청권 338

[2] 기일과 기간 338

1. 기 일 338

2. 기 간 341

[3] 소송서류의 송달 346

1. 송달의 의의 346

2. 송달기관 346

3. 송달수령인(송달받을 사람)과 송달장소 347

4. 송달실시의 방법 347

[4] 소송절차에 관한 이의권 354

1. 절차상의 흠을 치유하는 방법 354

2. 소송절차에 관한 이의권(제151조) 354

[5] 소송절차의 정지 355

1. 의의 355

2. 소송절차의 중단 355

3. 소송절차의 중지 362

4. 정지의 효과 362

[6] 변론의 내용 363

1. 변론의 의의와 종류 363

2. 변론의 준비 364

3. 변론의 실시 365

4. 공격방어방법의 단계별 구조 368

[7] 변론에서의 당사자의 소송행위 372

1. 소송행위와 사법상의 법률행위 372

2. 소송행위의 소송상 취급 375

3. 소송에 있어서의 형성권(상계권)의 행사 378

[8] 변론의 종결 380

1. 변론의 종결 380

2. 변론의 재개 380

[9] 소송기록의 열람 381



Chapter 08. 소송심리의 제 원칙 382

[1] 당사자처분권주의 383

1. 총 설 383

2. 절차의 개시 383

3. 심판의 대상과 범위 383

4. 절차의 종결 393

5. 처분권주의 위배의 효과 394

[2] 변론주의 394

1. 총설 394

2. 내 용 395

3. 변론주의의 한계 405

4. 변론주의의 수정 405

5. 변론주의의 예외(제한) 407

6. 변론주의의 보완 : 석명권 410

7. 법률적 사항에 관한 시사의무(지적의무, 법적관점 표명의무) 417

[3] 기타 심리의제 원칙 426

1. 공개심리주의 426

2. 구술심리주의 426

3. 직접심리주의 426

4. 쌍방심리(심문)주의 427

5. 적시제출주의(공격방어방법의 제출시기) 427

6. 집중심리주의(제272조) 431



Chapter 09. 민사소송과 증거 433

[1] 민사소송과 증거 434

1. 증거의 개념 434

2. 증거의 종류 434

[2] 증명의 방법과 증명의 정도 438

1. 증명의 방법 438

2. 증명의 정도(증명도) 438

3. 증거능력과 증거력 439

[3] 증명의 대상(요증사실) 442

1. 사 실 442

2. 법 규 443

3. 경험(법)칙 444

[4] 不要證事實 : 증명의 필요가 없는 사실 446

1. 재판상 자백한 사실 446

2. 자백간주(구법상의 의제자백)(제150조) 456

3. 현저한 사실 457

4. 법률상 추정되는 사실 458



Chapter 10. 증거조사 459

[1] 증거신청과 증거결정 460

1. 증거신청 460

2. 증거의 채부(採否) 결정 461

3. 직권증거조사 462

[2] 반증과 유일한 증거 463

[3] 증거조사의 실시 467

1. 증거조사와 집중주의 467

2. 증거조사와 직권심리주의 467

3. 당사자의 참여권과 당사자공개주의 467

4. 증거조사의 조서화 468

[4] 서 증 468

1. 서증의 의의 468

2. 문서의 종류 469

3. 문서의 증거능력과 증명력 473

4. 서증의 증거조사 485

[5] 증인신문 492

1. 증인과 증인신문 492

2. 증인의 신청과 채부의 결정 493

3. 증인의무 493

4. 증인조사방식 494

5. 증인신문의 방법 495

6. 증인신문조서의 작성 496

[6] 감 정 497

1. 감정의 의의 497

2. 감정절차 497

3. 감정결과의 채택 여부 498

[7] 검 증 499

[8] 당사자신문 500

[9] 조사·송부의 촉탁(사실조회) 501

[10] 그 밖의 증거 : 전자정보물에 대한 증거조사 502

[11] 증거보전 503



Chapter 11. 자유심증주의 504

[1] 자유심증주의의 의의 504

1. 민사소송과 자유심증주의 504

2. 자유심증주의의 의의 504

[2] 증거원인 505

1. 변론 전체의 취지 505

2. 증거조사의 결과 507

[3] 자유심증의 정도(증명도) 511

1. 사실인정에 필요한 확신의 정도 511

2. 증명도의 완화 512

[4] 자유심증주의의 한계 516

1. 자의(恣意)금지 516

2. 사회정의와 형평의 이념, 논리와 경험의 법칙 517

[5] 사실인정의 위법 519

[6] 자유심증주의의 예외 520

1. 증거원인이 제한되는 경우 520

2. 증거계약 520

[7] 사실상의 추정 521



Chapter 12. 증명(입증)책임 524

[1] 민사소송과 증명책임 524

1. 객관적 증명책임 524

2. 주관적 증명책임 525

3. 증명책임의 기능 525

[2] 증명책임의 분배 526

1. 법률요건분류설 526

2. 법률요건분류설에 대한 비판(수정법률요건분류설) 529

[3] 증명책임의 전환과 완화 529

1. 증명책임의 전환 529

2. 증명책임의 완화 530

[4] 증명책임 없는 당사자의 사안해명의무(증명방해행위) 540

[5] 증명책임 사례와 판례 541

1. 권리발생사실(권리근거규정의 요건사실) 541

2. 권리발생장애사실(권리불발생사실) 543

3. 권리소멸사실(권리멸각규정의 요건사실) 544

4. 권리행사저지사실(권리저지규정의 요건사실) 544

5. 사실상의 추정 545

6. 법률상의 추정 545

7. 間接反證 : 表見證明의 번복 546

8. 제조물책임소송 546



Chapter 13. 판결의 성립과 확정 555

[1] 판 결 555

1. 재판일반 555

2. 판결의 종류 557

[2] 판결의 성립 562

1. 판결의 성립 562

2. 판결의 선고 562

[3] 판결서의 기재사항 564

[4] 종국재판의 부수적 재판 570

1. 소송비용의 재판 570

2. 가집행선고 577

[5] 판결의 효력 582

1. 판결의 羈束力과 판결의 更正 583

2. 형식적 확정력 585

3. 실체적 확정력(기판력) 588

4. 집행력 603

5. 형성력 604

6. 파생적 효력 : 판결의 실체법적·부수적 효과 604

7. 판결의 하자와 판결의 편취(사위판결) 606



Chapter 14. 기판력의 범위 609

[1] 객관적 범위 610

1. 기판력이 생기는 판단 610

2. 기판력이 미치는 범위 614

[2] 주관적 범위 633

1. 원칙 : 당사자 사이 633

2. 예외 1 : 당사자와 같이 볼 제3자 636

3. 예외 2 : 일반 제3자에의 확장 647

[3] 시적 범위(표준시) 648

1. 기판력의 遮斷效(失權效, 排除效) : 표준시 전에 존재한 사유 648

2. 사정변경 : 표준시 후에 발생한 새로운 사유 651

3. 기판력의 시적 범위와 소송물 654

4. 표준시 이후의 형성권 행사 655

5. 변론종결 이전의 법률관계 659

6. 정기금판결에 대한 변경의 소(제252조) 660

[4] 참고 ? 기판력 사례 연습 662



Chapter 15. 당사자의 행위에 의한 소송의 종료 676

[1] 소의 취하 677

1. 의 의(제266조) 677

2. 소취하계약(소취하합의) 678

3. 소취하의 요건 680

4. 소취하의 절차 683

5. 소취하의 효과(제267조) 683

6. 소의 간주취하 690

7. 소취하의 효력을 다투는 절차 691

[2] 청구의 포기·인낙 691

1. 의의 및 법적 성질 691

2. 요건 692

3. 시기와 방식 693

4. 효과(제220조) 693

[3] 재판상 화해 694

1. 소송상 화해 694

2. 제소전 화해 703

3. 화해간주와 형사절차에서의 민사화해 705



Chapter 16. 병합청구소송 708

[1] 청구의 병합 708

1. 의 의 708

2. 병합요건 710

3. 병합의 모습(형태) 712

4. 절차와 심판 719

[2] 청구의 변경 725

1. 의 의 725

2. 모 습 727

3. 요 건 729

4. 절 차 732

[3] 중간확인의 소 734

1. 의 의 734

2. 요 건 735

3. 절차와 심판 735

[4] 반 소 736

1. 의 의 736

2. 모 습 737

3. 요 건 739

4. 절차와 심판 741



Chapter 17. 다수당사자소송 743

[1]공동소송 743

1. 의 의 743

2. 통상(보통, 단순)공동소송 744

3. 필수적 공동소송(합일확정소송/특별공동소송) 749

4. 특수한 모습의 공동소송(공동소송의 특수형태) 765

[2] 선정당사자 779

1. 의의 및 법적 성격 779

2. 요 건 780

3. 선정행위(선정의 방법) 781

4. 선정당사자의 지위 781

5. 선정자의 지위 782

6. 선정당사자 자격 없을 때의 효과 784

[3] 집단소송 784

1. 대표당사자소송과 단체소송 784

2. 증권관련집단소송 785

3. 소비자단체소송 786

4. 개인정보 단체소송 787



Chapter 18. 제3자의 소송참가 788

[1] 보조참가 788

1. 의 의 788

2. 참가의 요건 789

3. 참가절차 793

4. 보조참가인의 소송상 지위 793

5. 참가인에 대한 판결의 효력(참가적 효력) 795

[2] 공동소송적 보조참가 798

1. 의 의 798

2. 공송소송적 보조참가가 성립되는 경우 798

3. 공동소송적 보조참가인의 지위 799

[3] 소송고지 802

1. 의 의 802

2. 요건(제84조) 802

3. 방식(제85조) 803

4. 효 과(제86조) 803

[4] 독립당사자참가(권리참가) 804

1. 의 의 804

2. 독립참가소송의 구조 805

3. 참가의 요건 807

4. 참가소송의 절차 818

5. 독립당사자참가소송의 해소(단일소송 또는 공동소송으로의 환원) 822

[5] 공동소송참가 828

1. 의 의 828

2. 요건 829

3. 참가의 효과 831

[6] 당사자의 변경 831

1. 소송승계 832

2. 임의적 당사자의 변경 841



Chapter 19. 상소심절차 846

[1] 상소요건 846

1. 적극적 상소요건 846

2. 소극적 상소요건 853

[2] 상소의 효력 855

1. 확정차단의 효력 855

2. 이심의 효력 855

3. 상소불가분의 원칙 856

4. 상소심의 심판범위 859

[3] 항소심 절차 864

1. 항소의 제기 및 항소심의 구조 864

2. 부대항소 868

3. 항소심의 심리 871

4. 항소심의 종국판결 873

5. 항소의 취하 879

[4] 상고심 절차 882

1. 상고의 개념 882

2. 상고이유 884

3. 심리불속행 891

4. 상고심 판결 892

[5] 항고와 재항고 899

1. 항 고 899

2. 재항고 903

3. 특별항고 903



Chapter 20. 재심 및 간이소송 905

[1] 재심소송 일반 905

1. 재심의 개념 905

2. 재심소송의 소송물 905

[2] 재심의 적법요건 906

1. 당사자 906

2. 재심의 대상 : 확정된 종국판결 908

3. 재심제기의 기간 910

[3] 재심사유 911

1. 일 반 911

2. 개별적 재심사유 913

[4] 재심절차 922

1. 관 할 922

2. 재심의 소의 제기 923

3. 심리 923

[5] 준재심 924

1. 의의 924

2. 준재심의 소(조서에 대한 준재심) 924

3. 준재심신청(결정ㆍ명령에 대한 준재심) 925

[6] 소액사건심판절차 925

1. 소액사건의 범위 925

2. 이행권고결정 제도 925

3. 절차상의 특례 926

[7] 독촉절차 928

1. 의의 928

2. 지급명령의 신청 928

3. 지급명령신청에 대한 재판 929

4. 채무자의 이의신청 931

5. 이의 후의 소송절차 931



판례색인 933

오창수 [학 력]

경희대학교 법과대학 및 동 대학원 졸업(법학석사)

경희대학교 대학원 박사과정 수료



[주요경력]

제25회 사법시험 합격

제16기 사법연수원 수료

서울지방변호사회 소속 변호사(공증인가 동아합동법률사무소)

대한변호사협회 법제위원

서울지방경찰청 행정심판위원

경희대학교 법과대학 및 숙명여자대학교 강사

한국소비자원 소비자분쟁조정위원회 전문위원

제주지방검찰청 수사심의위원

한국금융연수원, 제주특별자치도 인재개발원 강사

제주특별자치도 행정심판위원

제주도 선거관리위원회 선거방송토론위원회 위원

제주일보 논설위원

변호사시험 출제위원

현재 제주대학교 법학전문대학원 교수

제주특별자치도 소청심사위원

제주특별자치도교육청 행정심판위원 및 교육소청심사위원

제주지방법원 소송구조변호사지정위원회 위원



[저 서]

『민사실무 요건사실과 증명책임(2018년 개정판』(제주대학교출판부, 2017)

『민사소송법 이야기- 법의 그물망④』(도서출판 학연, 2017)

『상속과 유언』(도서출판 학연, 2015)

『민사집행법 요해』(도서출판 학연, 2015)

『법의 그물망③』(도서출판 학연, 2015)

『법의 그물망 ①②』(한국학술정보, 2012)

『민사실무의 주요 쟁점』(한국학술정보, 2012)

『로스쿨 민사소송법－사례와 판례－』(한국학술정보, 2011)

『로스쿨 민사집행법－이론과 실무－』(한국학술정보, 2011)

[개인홈페이지]

http://cafe.naver.com/homoviator