지식재산권법이란 무엇인가

창작과 모방', 그리고 권리



창작은 '기존의 것'에 기반한다. '창작'과 '모방'은 인류의 생존에 크게 기여해왔다. 따라서 창작자에게 어떤 권리를 부여하고, 공중(제3자)에게 어떤 권리를 허용하느냐는 중요한 물음이다.

지적 활동의 결과물에 주어지는 법적 권리는 지식재산권으로 통칭되며, 저작권, 특허권, 디자인권, 상표권 등이 이에 해당한다. 오늘날 지식재산권법은 두 가지 측면에서 인간의 삶에 깊이 개입하고 있다.

첫째, 인류는 지식재산권법이라는 거대하고 촘촘한 법적 그물망 속에서 생활하고 있다. 물건에 대한 소유자가 절대적인 권리를 가지던 시대를 지나서, 물건을 둘러싼 개념에 대한 별도의 권리가 존재한다. 물건의 소유자라고 할지라도, 지식재산권이라고 불리는 권리를 침해할 가능성이 있다. 인터넷 상에서 정보를 다루는 과정에서 타인의 저작권을 침해하는 것은 더 이상 드물게 일어나는 일이 아니다. 누구나 창작물을 유튜브에 올려놓고 수익을 창출할 수 있는 환경에서는 더욱 그렇다.

둘째, 지식재산을 가진 자는 '시장경제'에서 강력한 '경쟁 도구'를 가질 가능성이 있다. 시장경제 하에서 '독점'은 불온시 되지만, 지식재산권을 가진 주체는 일정한 범위 내에서 '독점'을 법적으로 허용받는 독특한 지위를 누린다. 젊은 친구들이 맨손으로 일구어온 마이크로소프트나 구글의 초기 투자유치는 이를 잘 말해준다.

그렇다면, 지식재산권법이란 무엇인가. 필자는 이 책을 통해 지식재산권법의 구조와 법리를 꿰뚫어 보고자 하였다. 이를 위해 이 법을 통합적이고 비교법적 관점에서 파악하고, 법의 해석과 더불어 법 설계라는 관점에서도 바라보고자 하였다. 이런 맥락에서 새로운 종류의 '지적 산물'이 등장하였을 때 이를 법적으로 어떻게 설계할 것인지도 다루었다.

이 책의 저술 과정에서 필자는 다음과 같은 네 가지 깨달음을 얻게 되었다.

첫째, '지적 활동의 결과물'이라는 무형의 것을, 유형의 것을 다루는 기존의 '소유권(물권)' 체계에 밀어 넣은 결과가 오늘날의 지식재산권법 체계라는 것이다. 그러나 '지적활동의 결과물'은 배제하기 어렵고 한 사람이 마셔도 다른 사람의 소비의 양에 거의 영향을 주지 않는 공기와 같이 전형적인 공공재의 특성을 가진다. 사유 재산에 적합한 특성을 가지지 못한 '정보'를 물권적 체계로 보호하려는 데서 나타나는 모순점을 해결하기 위해 지식재산권법은 분투하고 있다. 권리의 경계를 가급적 명확히 하기 위한 조문과 퍼블릭도메인을 확보하기 위한 조문이 지식재산권법 곳곳에 산재해 있다. 또한 지식재산권은 보호 대상이 무형의 것이라는 특징으로 인해, 시장에서의 경제적 독점권으로 작동할 개연성이 높다. 이에 지식재산권법은 법적 독점권 부여에 대한 대가로 보호대상에게 일정한 자격을 요구하고 있다. 이것들이 바로 법으로서 지식재산권법이 가지는 특별한 모습이다.

둘째, 지식재산권법의 밑바탕에는 '창작과 모방'이라는 인간의 행위가 깔려 있다는 점이다. 지식재산권 관련 실무란 결국 '기존의 것'과 '신규의 것'을 비교하여 그 차이를 보고 법적으로 보호할지 여부를 분별하거나, 지식재산과 침해혐의물을 비교하여 그 차이를 보고 침해여부를 결정하는 활동으로 이루어져 있다고 해도 과언이 아니다. 따라서 지식재산권법은 지적 산물에 대한 같음과 다름의 분별 법이라고 할 수 있다.

셋째, 지식재산권 개별법을 관통하는 완전히 통일된 원리를 찾는 것은 한계가 있다는 점이다. 그 이유로는 상표법이 가지는 경쟁법적 성격을 들 수 있다. 상표법은 '창작'이 아닌 '식별'에 가치를 둔다.

넷째, 지식재산권 개별법이 가지는 고유한 용어 사용으로 인해 공통된 개념이 잘 드러나지 않는다는 점이다. 예컨대 발명과 디자인의 '실시', 상표의 '사용', 저작물의 '이용'이라는 용어가 의미하는 공통된 개념은 지식재산의 '활용'일 것이다. 또한 특허법 세계에서의 '진보성'이 담고 있는 개념은 디자인보호법 세계에서의 '창작 비용이성'이 담고 있는 개념과 공통점을 가지고 있는 데도 용어의 상이함이 이를 가린다. '발명 비용이성'이 '진보성'보다 법조문의 내용을 잘 반영하고, 지식재산권법의 통합성을 드러낸다는 점에서 필자는 동 용어를 만들어서 '진보성'과 병기하였다.

숲 전체를 조망했을 때와 나무 하나 하나를 보았을 때 알 수 있는 바는 다르다. 지식재산권법에 대한 기존의 저서가 주로 개별법을 모아놓았다는 인상을 주고 있는 상황에서, 이 책의 접근방식이 지식재산권법 세계에 조그마한 자극이 되길 바란다. 또한 이 책이 지식재산권법이라는 커다란 산이 품고 있는 네 개의 봉우리(저작권법, 특허법, 디자인보호법, 상표법)가 가지는 공통되면서도 특유한 아름다움을 높은 곳에서 바라볼 수 있게 하기를 바란다. 다만, 실험적 성격을 가진 이 전망대가 삐걱거릴 수도 있겠다.

프롤로그-'창작과 모방', 그리고 권리 4



용어의 탄생

제1장



제1절 지식재산권이란 9

제2절 'intellectual property'라는 용어의 탄생 11

1.1. 제3절 '지식재산권' 이라는 한국 용어의 적절성 16



왜 보호해야 하나

제2장



제1절 시장경제에서 지식재산권법의 위상 21

제2절 왜 '지적 산물'에 대해 배타적 권리를 부여해야 하나 23



지식재산권 개별법 사이의 관계

제3장



제1절 지식재산권법의 영역 31

제2절 지식재산권법의 구분 32

제3절 지식재산권 개별법의 중첩 문제 38



지식재산권법 체계의 형성 과정

제4장



제1절 'property' 개념의 변화 47

제2절 저작권의 소유권 체제로의 편입 51

제3절 특허권의 소유권 체제로의 편입 53



지식재산권법의 국제적 프레임워크

제5장



제1절 국제적 보호체계의 형성 61

제2절 산업재산권 관련 국제협약 62

제3절 저작권 관련 국제협약 65

제4절 지식재산권 관련 국제협약 67



지식재산권법의 구조와 설계

제6장



제1절 물권적 권리의 특징 75

제2절 지식재산권법 구조의 원리 77

제3절 지식재산권 개별법 구조 79

제4절 지식재산권법의 내용적 구조 91

제5절 지식재산권법의 설계 120



보호와 침해의 법리：같음과 다름의 구별법

제7장



제1절 '지적 산물' 비교의 위상과 중층성 133

제2절 보호와 침해 국면에서의 '비교 방법' 공통점 134

제3절 지적 산물 '비교 요소'의 공통점 137



참고문헌 140

윤권순 서울대학교 화학과 및 동 대학원 졸업(이학석사)
런던대학교 QMW 법학부 졸업(지식재산권석사)
충북대학교 법학과 졸업(법학박사)

한국외국어대학 법학전문대학원 강사 역임(지적재산권법)
충북대학교 법학전문대학원 강사 역임(지식재산권법 일반이론, 저작권법)

현, 지식재산역사연구소 소장
경희대학교 후마니타스칼리지 강사

저서 및 주요논문

「특허법의 논리」(2인 공저), 신론사, 2013.
「과학기술과 법의 대화」, 법문사, 2012.
「21세기 경영전략, 특허관리 어떻게 할 것인가」(2인 공저), 산업기술정보원, 1993.
「화학정보, 어떻게 찾을 것인가」, 전파과학사, 1991.
"Plant Variety Protection in the Republic of Korea", 「Agricultural
Biotechnology and Intellectual Property -Seeds of Change-」, CABI
International, 2007.

영국 저작권법상 '창작성(originality)' 개념의 역사적 기원
(지식재산연구, 제12권 제3호, 2017).
2017년 지식재산연구 최우수논문상 (법학 부분).