재판소원 이해와 실무
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출판사 리뷰
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목차
목차
제1장 재판소원의 의의
제1절 재판소원의 개념과 법적 근거 2
제2절 법원의 재판에 의한 기본권 침해 2
Ⅰ. 재판소원의 도입취지 2
Ⅱ. 법원의 재판에 의한 기본권 침해 유형 3
Ⅲ. 법원의 재판에 의한 기본권 침해가 발생하는 이유 3
1. 법관들이 헌법을 재판규범으로 삼는 데 소극적인 이유 3
2. 기본권에 대한 잘못된 인식 5
3. 결론 12
제2장 기본권과 재판소원
제1절 기본권의 법적 성격과 그 효력 13
Ⅰ. 재판소원은 기본권 침해(또는 침해가능성)를 전제로 한다. 13
Ⅱ. 기본권의 개념과 기본권의 성립 13
Ⅲ. 기본권의 주관적 공권과 대국가적 효력 17
Ⅳ. 기본권의 객관적 가치질서와 대사인적 효력 18
1. 의의 18
2. 기본권의 대사인적 효력: 뤼트 판결 19
3. 기본권의 대사인적 효력: 임신 중 체결한 혼인계약의 내용통제 사건 23
4. 항공사 기장 수염 사건 26
Ⅴ. 기본권 충돌 28
1. 의의 28
2. 기본권 충돌의 해결 29
3. 기본권 충돌과 재판소원 31
4. 기본권 충돌: 잊혀질 권리 I 사건 31
제2절 재판소원에서 헌법상 기본권과 법률상 권리의 구별 37
Ⅰ. 재판소원에서 헌법상 권리와 법률상 권리의 구별의 필요성 37
1. 일반론 37
2. 재판소원의 적법요건에 미치는 영향 39
3. 법익형량에 미치는 영향 40
Ⅱ. 헌법상 기본권과 법률상 권리 구별기준 42
1. 헌법상 기본권인지 법률상 권리인지 여부를 판단하는 기준 42
2. 기본권의 보유능력과 행사능력 43
3. 헌법상 법률유보와 기본권여부 47
제3절 사회적 기본권과 재판소원 53
Ⅰ. 추상적 권리설 53
1. 일반론 53
2. 헌법재판소의 추상적 권리설 54
3. 헌법재판소 판례에 대한 스트레스 테스트 54
Ⅱ. 산재보험수급권이 헌법상 기본권인지 여부 55
1. 산재보험수급권의 법적 성격에 대한 헌법재판소 판례 55
2. 산재보험수급권이 기본권인지 여부 57
Ⅲ. 장애인 접근권이 헌법상 기본권인지 여부 60
1. 헌법재판소 판례 60
2. 대법원 판례 61
3. 결론 61
Ⅳ. 환경권이 헌법상 기본권인지 여부 62
1. 법적 성격 62
2. 헌법재판소 판례의 전개 62
3. 환경권을 추상적 권리로 취급하는 재판의 위헌성 62
제4절 기본권 보호영역을 오인한 재판 63
Ⅰ. 헌법해석을 통한 기본권 보호영역 도출 63
Ⅱ. 기본권의 보호영역을 오인한 재판에 대한 헌법소원 64
1. 기본권 보호영역 오인의 문제 64
2. 기본권 보호영역 오인: 변호인의 조력을 받을 권리 64
3. 기본권의 보호영역 오인 판례: 집회 중 확성기 사용 제한 사건 65
Ⅲ. 재산권의 보호영역과 재판소원 68
1. 재산권의 보호영역 68
2. 법정요건을 충족해야 재산권에서 보호되는지 여부 69
제5절 기본권의 법적 평가를 오인한 재판: 법익형량의 하자 79
Ⅰ. 법익형량의 하자 79
1. 형량의 부재 79
2. 형량의 흠결 79
3. 오형량 79
Ⅱ. 법익형량의 하자 판례1: 독일연방헌법재판소의 베네통 광고사건 80
1. 사건개요 및 심판대상 80
2. 독일연방헌법재판소의 판단 81
3. 재판소원상 의의 82
Ⅲ. 법익형량의 하자 판례2: 나치 범죄 경시 표현 처벌 사건 83
1. 사건개요 83
2. 판단 83
3. 재판소원상 의의 85
제3장 헌법재판소법 제68조 제3항의 재판소원 청구사유
제1절 헌법재판소법 제68조 제3항의 청구사유 유형 86
Ⅰ. 제68조 제3항의 청구사유 일반론 86
Ⅱ. 법원의 재판이 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판함으로써 기본권을 침해한 경우(헌법재판소법 제68조 제3항 제1호 유형) 87
1. 의의와 도입 취지 87
2. 한정위헌결정의 기속력에 관한 대법원과 헌법재판소의 대립 88
3. 헌법재판소가 법원의 확정재판을 취소한 주요 선례 88
4. 헌법재판소법 제68조 제3항 제1호의 재판소원상 의의 89
Ⅲ. 법원의 재판이 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니함으로써 기본권을 침해한 경우(헌법재판소법 제68조 제3항 제2호 유형) 90
1. 헌법재판소법 제68조 제3항 제2호의 재판소원 일반론 90
2. 제68조 제3항 제2호의 재판소원 유형 90
3. 독일연방헌법재판소 주요 판례분석 102
Ⅳ. 법원의 재판이 헌법과 법률을 위반함으로써 기본권을 침해한 것이 명백한 경우(헌법재판소법 제68조 제3항 제3호 유형) 105
1. 재판소원의 본질과 '명백성' 요건의 도입 취지 105
2. 독일의 수리제도 106
3. 적법요건과 본안심리 사이의 구조적 딜레마 121
제2절 일반사법권과 헌법재판권의 구별기준 122
Ⅰ. 일반적 구별기준 122
Ⅱ. 국회의 자율권 판례가 주는 시사점 124
1. 국회의 자율권 존중에 따른 헌법심사 자제 124
2. 국회의장의 사실인정에 대한 헌법재판소의 심사가능성 124
3. 국회의장의 국회법 해석에 따른 의사자율권 행사에 대한 헌법심사 가능성 125
4. 재판소원에 주는 시사점 126
Ⅲ. 상고이유 제한·비상상고 사유 제한과 재판소원 청구사유 제한의 비교 127
1. 문제의 소재 127
2. 상고이유 제한 127
3. 비약적 상고와 비상상고의 사유 제한 128
4. 구체적 비교 128
Ⅳ. 헤크공식(Heck'sche Formel) 130
1. 의의 130
2. 특허결정 130
3. 사내신문 사건 132
4. 우리나라 재판소원에의 적용 134
Ⅴ. 슈만공식(Schumann-Formel) 134
1. 의의 134
2. 구체적 심사 방법 135
3. 적용 순서 135
4. 은행대출보증 사건 136
5. 슈만공식의 적법성 단계와 본안판단 단계에서의 적용 139
6. 한국형 재판소원에서의 의미 140
Ⅵ. 헌법재판소법 제68조 제3항이 제시한 경계기준 141
Ⅶ. 법원의 사법권의 고유한 영역과 헌법재판소의 심사 영역 판례: 벤츠 디젤게이트 사건 141
1. 사건개요 141
2. 독일연방헌법재판소는 무엇을 심사하지 않았는가? 142
3. 독일연방헌법재판소는 무엇을 심사하였는가? 142
4. 결론 143
제3절 사실인정·증거평가에 대한 재판소원 143
Ⅰ. 문제의 제기 143
Ⅱ. 법원의 사실인정·증거평가가 재판소원의 대상이 되는 유형 144
1. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형 144
2. 증거조사 기회 박탈형 147
3. 자의적 사실 인정형 148
4. 국가작용 자기모순형 150
5. 추상적 위험 인정형 151
Ⅲ. 법원의 사실인정·증거평가에 대한 외국 판례 분석 152
1. 오프-라벨 치료 사건 - 불수리 152
2. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형: 수용자 징계사건 154
3. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형: 강제경매사건 157
4. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형: 교통사고 차량 수리비 사건 158
5. 증거조사 기회 박탈형: 증인신문 생략 사건 159
6. 자의적 사실인정형: 형사증거평가 사건 161
7. 모순적 사실인정: 형사무죄판결과 모순되는 사실인정 164
Ⅳ. 사실인정·증거평가형 재판소원 승소전략 165
1. 사실조사 의무 위반 및 형량해태의 입증 165
2. '사전적 증거평가'를 통한 법적 청문권 침해 공략 166
3. '명백한 자의성(Willk?r)'의 구체적 소명 166
4. 결정적 사실 주장에 대한 심리 누락 166
제4절 법률해석·적용에 대한 재판소원 167
Ⅰ. 법원의 법률해석권과 헌법재판소의 법률해석권 167
Ⅱ. 법률해석·적용에 대한 재판소원의 판단기준 167
1. 슈만공식의 적용 167
2. 헤크공식의 적용 168
3. 한정위헌결정의 논리 168
Ⅲ. 법원의 법률해석·적용이 재판소원의 대상이 되는 유형 170
1. 법률문언한계 일탈형 170
2. 위헌법률적용형 173
3. 헌법합치적 법률해석 배제형 174
4. 기본권 형량하자형 176
5. 결론 178
Ⅳ. 법률해석과 적용에 대한 재판소원: 독일연방헌법재판소 판례 분석 179
1. 법왜곡죄 사건: 불수리결정 179
2. 기본권 형량하자형: 마취 없는 종교적 도축 예외허가 거부 위헌확인 180
3. 기본권 형량하자형: 위험 프로파일 기반 개인정보 자동대조 수색(Rasterfahndung; 격자수색) 사건 187
4. 기본권 형량하자형: 변호사 모욕죄 사건 189
5. 법률문언한계 일탈형+기본권 형량누락형: 브록도르프 시위금지 사건 192
6. 기본권 형량하자형: 인간의 존엄에 반하는 수용환경에 대한 국가배상청구 사건 195
7. 기본권 형량하자형: 식품위생법 위반 사실 인터넷 공개 사건 197
8. 법률문언일탈형: 사회계획 퇴직보상금의 파산채권 우선순위 사건 201
9. 헌법합치적 법률해석 배제형: 상고심 법원의 양형결정 한계 사건 205
Ⅵ. 법률해석·적용형 재판소원의 승소전략 211
1. 주장을 법률해석 오류가 아니라 헌법상 한계 일탈로 구성하여야 한다. 211
2. 법원이 채택한 해석명제를 특정하고, 그것이 일반적 규범효과를 가진다는 점을 밝혀야 한다. 211
3. 기본권 보호영역과 법익형량의 하자를 구체적으로 드러내야 한다. 212
4. 위헌적 해석이 재판결과를 좌우하였음을 밝혀야 한다. 213
제4장 재판소원 심판절차와 적법성 요건, 심사기준
제1절 재판소원 심판절차와 재판취소 결정의 효력 214
Ⅰ. 재판부 214
1. 전원재판부 214
2. 지정재판부의 사전심사 214
Ⅱ. 재판소원의 당사자 215
Ⅲ. 변호사강제주의 216
1. 의의 216
2. 국선대리인 제도를 통한 권리 구제 216
Ⅳ. 심판청구 217
1. 심판청구의 방식 217
2. 청구서의 송달 217
3. 심판청구의 보정 217
4. 답변서의 제출 217
Ⅴ. 심리방식 218
1. 서면심리원칙 218
2. 증거조사 218
3. 자료제출요구 218
Ⅵ. 재판소원심판에서 가처분 218
1. 근거 조항 218
2. 가처분의 의의와 필요성 218
3. 가처분 신청 219
4. 심판정족수 219
5. 가처분 신청의 적법요건 219
6. 가처분신청의 인용 요건 220
7. 가처분 결정의 효력 222
8. 실무 전망 및 가처분 결정의 효력 222
Ⅶ. 재판취소 결정의 효력 231
1. 형성력 231
2. 재판취소결정의 기속력 231
3. 유죄판결의 취소와 미결구금 234
제2절 재판소원의 적법성 요건 237
Ⅰ. 재판소원의 적법성 요건의 의의 237
Ⅱ. 대상적격 237
1. 재판 237
2. 확정된 재판 238
3. 원행정처분 238
4. 법령 239
Ⅲ. 직접성, 현재성 239
1. 의의 239
2. 파기환송판결에 대한 헌법소원 청구사건 239
Ⅳ. 재판소원의 청구능력 240
1. 일반론 240
2. 소송 유형별 청구능력 241
3. 각 주체별 청구능력 242
Ⅴ. 자기관련성 244
1. 재판소원에서의 자기관련성의 의의 244
2. 형사재판의 피고인 244
3. 형사피해자의 자기관련성 인정 여부 및 한계 245
4. 행정재판에서의 제3자 246
5. 상속인 및 합병법인 248
Ⅵ. 피청구인 248
Ⅶ. 기본권 침해주장 248
1. 헌법상 보장된 기본권 248
2. 청구사유 250
Ⅷ. 권리보호이익 252
Ⅸ. 보충성 254
1. 의의 254
2. 독일연방헌법재판소의 실질적 보충성 요건 258
3. 법원 재판과정에서 주장하지 않은 사실과 실질적 보충성 260
4. 법원의 재판단계에서 명시적으로 주장하지 아니한 기본권 침해를 재판소원에서 주장한 경우 보충성 요건 262
5. 재판소원에서 보충성 요건 쟁점 264
Ⅹ. 청구기간 268
1. 헌법재판소법 제69조 제1항 단서 규정(확정일부터 30일) 268
2. 행정소송법 제20조 제2항 단서의 준용(정당한 사유에 의한 예외) 269
3. 대리인 선임 신청과 청구기간의 정지 특례 269
제3절 전원재판부 심리 270
Ⅰ. 심리방식 270
Ⅱ. 증거조사 270
Ⅲ. 심사관점 확정 270
1. 기존 판례 270
2. 재판소원에서 심사관점의 특이점 271
Ⅳ. 결정유형 275
제4절 부수적 규범통제 275
1. 헌법재판소법 제75조 제6항의 문언적 의미 275
2. 문제의 제기 276
3. 기존 헌법재판소 판례 276
4. 독일연방헌법재판소 판례 277
제5절 심사기준 279
Ⅰ. 규범통제와 재판통제의 비교 279
1. 규범통제와 재판통제의 구조적 차이 279
2. 심사 과정의 차이 279
3. 심사기준의 차이 280
Ⅱ. 독일연방헌법재판소의 주요 심사기준 281
1. 자의금지(Willk?rverbot)원칙 281
2. 법익형량: 헌법적 가치의 충돌 해결 282
3. 비례원칙(Verh?ltnism?ßigkeitsprinzip) 284
4. 재판소원에서 자의금지원칙, 법익형량, 비례원칙의 비교 286
Ⅲ. 일반적인 심사기준 293
1. 법률유보원칙 293
2. 명확성원칙 295
3. 평등원칙 298
4. 적법절차원칙 300
제6절 재판소원 제도의 도입과 기존 헌법소송 체계의 변화 303
1. 헌법재판소법 제68조 제2항(위헌법률심사형 헌법소원)과의 관계 303
2. 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙심사권과 재판소원 303
3. 헌법 제107조 제1항의 위헌법률심판제청과 재판소원 304
4. 헌법재판소법 제68조 제1항의 법령소원(직접성 요건)과의 관계 304
제5장 재판소원 승소전략
제1절 재판소원 승소율 306
제2절 독일연방헌법재판소 재판소원 승소판결 분석 307
Ⅰ. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 침해 판례 308
Ⅱ. 평등권 침해 판례 328
Ⅲ. 신체의 자유 침해 판례 334
Ⅳ. 직업의 자유 침해 판례 353
Ⅳ. 개인정보자기결정권 358
Ⅴ. 종교의 자유 364
Ⅵ. 표현의 자유 침해 판례 374
Ⅶ. 재산권 침해 판례 399
Ⅷ. 재판청구권 침해 판례 405
Ⅸ. 근로3권 413
제3절 독일연방헌법재판소 판례 분석을 통한 재판소원 승소 전략 419
Ⅰ. 서론 419
Ⅱ. 재판소원 승소 전략의 기본 구조 419
1. 침해된 기본권을 좁고 명확하게 특정해야 한다. 419
2. 기본권의 보호영역과 헌법적 비중을 설명해야 한다. 420
3. 법원이 기본권을 어디에서 놓쳤는지 판결문 기준으로 특정해야 한다. 420
4. 그 결함이 단순한 법률오류가 아니라 헌법적 오류임을 구성해야 한다. 420
5. 재판 결과와 기본권 침해 사이의 인과관계를 제시해야 한다. 420
Ⅲ. 재판소원 승소유형의 체계와 유형별 승소전략 421
1. 분류의 기본 관점 421
2. 유형 간 차이 421
3. 제1유형: 기본권 의미 오인형 423
4. 제2유형: 기본권 형량하자형 427
5. 제3유형: 위헌적 법률해석형 431
6. 제4유형: 위헌법령적용형 434
7. 제5유형: 사실인정·증거평가 하자형 437
8. 제6유형: 적법절차위반형 440
제4절 우리나라 헌법재판소 기존 판례를 분석과 승소전략 442
Ⅰ. 한정위헌결정의 기속력을 부정한 재판과 재판소원 승소 가능성 높이기 전략 442
1. 재판소원의 청구사유 및 법적 근거 442
2. 대법원과 헌법재판소의 시각 차이와 갈등의 지속 443
3. 승소가능성 분석 443
4. 변형결정 유형별 승소가능성 전망 443
Ⅱ. 헌법재판소 판례 변경과 재판소원의 승소가능성 높이기 전략 447
1. 판례 변경의 메커니즘과 '잠재적 위헌 재판'의 취소가능성 높이기 전략 447
2. 변경된 판례를 이용한 재판소원 승소가능성 높이기 전략 449
Ⅲ. 기존 법원의 판례의 취지를 부정한 헌법재판소 결정과 재판소원의 승소 가능성 높이기 전략 466
Ⅳ. 강력한 반대의견이 있는 법률조항을 적용한 법원의 재판에 대한 재판소원승소 가능성 높이기 전략 472
제6장 재판소원 청구서 작성방법
제1절 헌법소원 청구서 작성 시 주의 사항 478
Ⅰ. 청구인 479
Ⅱ. 피청구인 479
Ⅲ. 청구취지 479
Ⅳ. 취소를 구하는 재판의 요지 및 청구의 경위 480
1. 취소를 구하는 재판의 요지 480
2. 청구의 경위 481
Ⅴ. 적법요건의 구비 여부 483
1. 일반론 483
2. 심판대상재판의 대상적격성 483
3. 기본권침해의 법적 관련성 483
4. 청구사유의 존재 484
5. 권리보호이익 484
6. 보충성 485
7. 청구기간 486
8. 소결 486
Ⅵ. 기본권을 침해하는 이유 486
1. 제한되는 기본권 486
2. 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판하여 기본권을 침해한 경우 487
3. 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니하여 기본권을 침해한 경우 487
4. 헌법과 법률을 위반하여 기본권을 침해한 것이 명백한 경우 488
5. 소결 490
제2절 재판소원 청구서 작성 예시(가상사례를 전제로 함) 490
Ⅰ. 헌법재판소법 제68조 제3항 제1호의 헌법소원심판청구서 작성 예시 490
Ⅱ. 헌법재판소법 제68조 제3항 제2호의 헌법소원심판청구서 작성 예시 500
Ⅲ. 헌법재판소법 제68조 제3항 제3호의 헌법소원청구서 예시 513
제1절 재판소원의 개념과 법적 근거 2
제2절 법원의 재판에 의한 기본권 침해 2
Ⅰ. 재판소원의 도입취지 2
Ⅱ. 법원의 재판에 의한 기본권 침해 유형 3
Ⅲ. 법원의 재판에 의한 기본권 침해가 발생하는 이유 3
1. 법관들이 헌법을 재판규범으로 삼는 데 소극적인 이유 3
2. 기본권에 대한 잘못된 인식 5
3. 결론 12
제2장 기본권과 재판소원
제1절 기본권의 법적 성격과 그 효력 13
Ⅰ. 재판소원은 기본권 침해(또는 침해가능성)를 전제로 한다. 13
Ⅱ. 기본권의 개념과 기본권의 성립 13
Ⅲ. 기본권의 주관적 공권과 대국가적 효력 17
Ⅳ. 기본권의 객관적 가치질서와 대사인적 효력 18
1. 의의 18
2. 기본권의 대사인적 효력: 뤼트 판결 19
3. 기본권의 대사인적 효력: 임신 중 체결한 혼인계약의 내용통제 사건 23
4. 항공사 기장 수염 사건 26
Ⅴ. 기본권 충돌 28
1. 의의 28
2. 기본권 충돌의 해결 29
3. 기본권 충돌과 재판소원 31
4. 기본권 충돌: 잊혀질 권리 I 사건 31
제2절 재판소원에서 헌법상 기본권과 법률상 권리의 구별 37
Ⅰ. 재판소원에서 헌법상 권리와 법률상 권리의 구별의 필요성 37
1. 일반론 37
2. 재판소원의 적법요건에 미치는 영향 39
3. 법익형량에 미치는 영향 40
Ⅱ. 헌법상 기본권과 법률상 권리 구별기준 42
1. 헌법상 기본권인지 법률상 권리인지 여부를 판단하는 기준 42
2. 기본권의 보유능력과 행사능력 43
3. 헌법상 법률유보와 기본권여부 47
제3절 사회적 기본권과 재판소원 53
Ⅰ. 추상적 권리설 53
1. 일반론 53
2. 헌법재판소의 추상적 권리설 54
3. 헌법재판소 판례에 대한 스트레스 테스트 54
Ⅱ. 산재보험수급권이 헌법상 기본권인지 여부 55
1. 산재보험수급권의 법적 성격에 대한 헌법재판소 판례 55
2. 산재보험수급권이 기본권인지 여부 57
Ⅲ. 장애인 접근권이 헌법상 기본권인지 여부 60
1. 헌법재판소 판례 60
2. 대법원 판례 61
3. 결론 61
Ⅳ. 환경권이 헌법상 기본권인지 여부 62
1. 법적 성격 62
2. 헌법재판소 판례의 전개 62
3. 환경권을 추상적 권리로 취급하는 재판의 위헌성 62
제4절 기본권 보호영역을 오인한 재판 63
Ⅰ. 헌법해석을 통한 기본권 보호영역 도출 63
Ⅱ. 기본권의 보호영역을 오인한 재판에 대한 헌법소원 64
1. 기본권 보호영역 오인의 문제 64
2. 기본권 보호영역 오인: 변호인의 조력을 받을 권리 64
3. 기본권의 보호영역 오인 판례: 집회 중 확성기 사용 제한 사건 65
Ⅲ. 재산권의 보호영역과 재판소원 68
1. 재산권의 보호영역 68
2. 법정요건을 충족해야 재산권에서 보호되는지 여부 69
제5절 기본권의 법적 평가를 오인한 재판: 법익형량의 하자 79
Ⅰ. 법익형량의 하자 79
1. 형량의 부재 79
2. 형량의 흠결 79
3. 오형량 79
Ⅱ. 법익형량의 하자 판례1: 독일연방헌법재판소의 베네통 광고사건 80
1. 사건개요 및 심판대상 80
2. 독일연방헌법재판소의 판단 81
3. 재판소원상 의의 82
Ⅲ. 법익형량의 하자 판례2: 나치 범죄 경시 표현 처벌 사건 83
1. 사건개요 83
2. 판단 83
3. 재판소원상 의의 85
제3장 헌법재판소법 제68조 제3항의 재판소원 청구사유
제1절 헌법재판소법 제68조 제3항의 청구사유 유형 86
Ⅰ. 제68조 제3항의 청구사유 일반론 86
Ⅱ. 법원의 재판이 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판함으로써 기본권을 침해한 경우(헌법재판소법 제68조 제3항 제1호 유형) 87
1. 의의와 도입 취지 87
2. 한정위헌결정의 기속력에 관한 대법원과 헌법재판소의 대립 88
3. 헌법재판소가 법원의 확정재판을 취소한 주요 선례 88
4. 헌법재판소법 제68조 제3항 제1호의 재판소원상 의의 89
Ⅲ. 법원의 재판이 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니함으로써 기본권을 침해한 경우(헌법재판소법 제68조 제3항 제2호 유형) 90
1. 헌법재판소법 제68조 제3항 제2호의 재판소원 일반론 90
2. 제68조 제3항 제2호의 재판소원 유형 90
3. 독일연방헌법재판소 주요 판례분석 102
Ⅳ. 법원의 재판이 헌법과 법률을 위반함으로써 기본권을 침해한 것이 명백한 경우(헌법재판소법 제68조 제3항 제3호 유형) 105
1. 재판소원의 본질과 '명백성' 요건의 도입 취지 105
2. 독일의 수리제도 106
3. 적법요건과 본안심리 사이의 구조적 딜레마 121
제2절 일반사법권과 헌법재판권의 구별기준 122
Ⅰ. 일반적 구별기준 122
Ⅱ. 국회의 자율권 판례가 주는 시사점 124
1. 국회의 자율권 존중에 따른 헌법심사 자제 124
2. 국회의장의 사실인정에 대한 헌법재판소의 심사가능성 124
3. 국회의장의 국회법 해석에 따른 의사자율권 행사에 대한 헌법심사 가능성 125
4. 재판소원에 주는 시사점 126
Ⅲ. 상고이유 제한·비상상고 사유 제한과 재판소원 청구사유 제한의 비교 127
1. 문제의 소재 127
2. 상고이유 제한 127
3. 비약적 상고와 비상상고의 사유 제한 128
4. 구체적 비교 128
Ⅳ. 헤크공식(Heck'sche Formel) 130
1. 의의 130
2. 특허결정 130
3. 사내신문 사건 132
4. 우리나라 재판소원에의 적용 134
Ⅴ. 슈만공식(Schumann-Formel) 134
1. 의의 134
2. 구체적 심사 방법 135
3. 적용 순서 135
4. 은행대출보증 사건 136
5. 슈만공식의 적법성 단계와 본안판단 단계에서의 적용 139
6. 한국형 재판소원에서의 의미 140
Ⅵ. 헌법재판소법 제68조 제3항이 제시한 경계기준 141
Ⅶ. 법원의 사법권의 고유한 영역과 헌법재판소의 심사 영역 판례: 벤츠 디젤게이트 사건 141
1. 사건개요 141
2. 독일연방헌법재판소는 무엇을 심사하지 않았는가? 142
3. 독일연방헌법재판소는 무엇을 심사하였는가? 142
4. 결론 143
제3절 사실인정·증거평가에 대한 재판소원 143
Ⅰ. 문제의 제기 143
Ⅱ. 법원의 사실인정·증거평가가 재판소원의 대상이 되는 유형 144
1. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형 144
2. 증거조사 기회 박탈형 147
3. 자의적 사실 인정형 148
4. 국가작용 자기모순형 150
5. 추상적 위험 인정형 151
Ⅲ. 법원의 사실인정·증거평가에 대한 외국 판례 분석 152
1. 오프-라벨 치료 사건 - 불수리 152
2. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형: 수용자 징계사건 154
3. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형: 강제경매사건 157
4. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형: 교통사고 차량 수리비 사건 158
5. 증거조사 기회 박탈형: 증인신문 생략 사건 159
6. 자의적 사실인정형: 형사증거평가 사건 161
7. 모순적 사실인정: 형사무죄판결과 모순되는 사실인정 164
Ⅳ. 사실인정·증거평가형 재판소원 승소전략 165
1. 사실조사 의무 위반 및 형량해태의 입증 165
2. '사전적 증거평가'를 통한 법적 청문권 침해 공략 166
3. '명백한 자의성(Willk?r)'의 구체적 소명 166
4. 결정적 사실 주장에 대한 심리 누락 166
제4절 법률해석·적용에 대한 재판소원 167
Ⅰ. 법원의 법률해석권과 헌법재판소의 법률해석권 167
Ⅱ. 법률해석·적용에 대한 재판소원의 판단기준 167
1. 슈만공식의 적용 167
2. 헤크공식의 적용 168
3. 한정위헌결정의 논리 168
Ⅲ. 법원의 법률해석·적용이 재판소원의 대상이 되는 유형 170
1. 법률문언한계 일탈형 170
2. 위헌법률적용형 173
3. 헌법합치적 법률해석 배제형 174
4. 기본권 형량하자형 176
5. 결론 178
Ⅳ. 법률해석과 적용에 대한 재판소원: 독일연방헌법재판소 판례 분석 179
1. 법왜곡죄 사건: 불수리결정 179
2. 기본권 형량하자형: 마취 없는 종교적 도축 예외허가 거부 위헌확인 180
3. 기본권 형량하자형: 위험 프로파일 기반 개인정보 자동대조 수색(Rasterfahndung; 격자수색) 사건 187
4. 기본권 형량하자형: 변호사 모욕죄 사건 189
5. 법률문언한계 일탈형+기본권 형량누락형: 브록도르프 시위금지 사건 192
6. 기본권 형량하자형: 인간의 존엄에 반하는 수용환경에 대한 국가배상청구 사건 195
7. 기본권 형량하자형: 식품위생법 위반 사실 인터넷 공개 사건 197
8. 법률문언일탈형: 사회계획 퇴직보상금의 파산채권 우선순위 사건 201
9. 헌법합치적 법률해석 배제형: 상고심 법원의 양형결정 한계 사건 205
Ⅵ. 법률해석·적용형 재판소원의 승소전략 211
1. 주장을 법률해석 오류가 아니라 헌법상 한계 일탈로 구성하여야 한다. 211
2. 법원이 채택한 해석명제를 특정하고, 그것이 일반적 규범효과를 가진다는 점을 밝혀야 한다. 211
3. 기본권 보호영역과 법익형량의 하자를 구체적으로 드러내야 한다. 212
4. 위헌적 해석이 재판결과를 좌우하였음을 밝혀야 한다. 213
제4장 재판소원 심판절차와 적법성 요건, 심사기준
제1절 재판소원 심판절차와 재판취소 결정의 효력 214
Ⅰ. 재판부 214
1. 전원재판부 214
2. 지정재판부의 사전심사 214
Ⅱ. 재판소원의 당사자 215
Ⅲ. 변호사강제주의 216
1. 의의 216
2. 국선대리인 제도를 통한 권리 구제 216
Ⅳ. 심판청구 217
1. 심판청구의 방식 217
2. 청구서의 송달 217
3. 심판청구의 보정 217
4. 답변서의 제출 217
Ⅴ. 심리방식 218
1. 서면심리원칙 218
2. 증거조사 218
3. 자료제출요구 218
Ⅵ. 재판소원심판에서 가처분 218
1. 근거 조항 218
2. 가처분의 의의와 필요성 218
3. 가처분 신청 219
4. 심판정족수 219
5. 가처분 신청의 적법요건 219
6. 가처분신청의 인용 요건 220
7. 가처분 결정의 효력 222
8. 실무 전망 및 가처분 결정의 효력 222
Ⅶ. 재판취소 결정의 효력 231
1. 형성력 231
2. 재판취소결정의 기속력 231
3. 유죄판결의 취소와 미결구금 234
제2절 재판소원의 적법성 요건 237
Ⅰ. 재판소원의 적법성 요건의 의의 237
Ⅱ. 대상적격 237
1. 재판 237
2. 확정된 재판 238
3. 원행정처분 238
4. 법령 239
Ⅲ. 직접성, 현재성 239
1. 의의 239
2. 파기환송판결에 대한 헌법소원 청구사건 239
Ⅳ. 재판소원의 청구능력 240
1. 일반론 240
2. 소송 유형별 청구능력 241
3. 각 주체별 청구능력 242
Ⅴ. 자기관련성 244
1. 재판소원에서의 자기관련성의 의의 244
2. 형사재판의 피고인 244
3. 형사피해자의 자기관련성 인정 여부 및 한계 245
4. 행정재판에서의 제3자 246
5. 상속인 및 합병법인 248
Ⅵ. 피청구인 248
Ⅶ. 기본권 침해주장 248
1. 헌법상 보장된 기본권 248
2. 청구사유 250
Ⅷ. 권리보호이익 252
Ⅸ. 보충성 254
1. 의의 254
2. 독일연방헌법재판소의 실질적 보충성 요건 258
3. 법원 재판과정에서 주장하지 않은 사실과 실질적 보충성 260
4. 법원의 재판단계에서 명시적으로 주장하지 아니한 기본권 침해를 재판소원에서 주장한 경우 보충성 요건 262
5. 재판소원에서 보충성 요건 쟁점 264
Ⅹ. 청구기간 268
1. 헌법재판소법 제69조 제1항 단서 규정(확정일부터 30일) 268
2. 행정소송법 제20조 제2항 단서의 준용(정당한 사유에 의한 예외) 269
3. 대리인 선임 신청과 청구기간의 정지 특례 269
제3절 전원재판부 심리 270
Ⅰ. 심리방식 270
Ⅱ. 증거조사 270
Ⅲ. 심사관점 확정 270
1. 기존 판례 270
2. 재판소원에서 심사관점의 특이점 271
Ⅳ. 결정유형 275
제4절 부수적 규범통제 275
1. 헌법재판소법 제75조 제6항의 문언적 의미 275
2. 문제의 제기 276
3. 기존 헌법재판소 판례 276
4. 독일연방헌법재판소 판례 277
제5절 심사기준 279
Ⅰ. 규범통제와 재판통제의 비교 279
1. 규범통제와 재판통제의 구조적 차이 279
2. 심사 과정의 차이 279
3. 심사기준의 차이 280
Ⅱ. 독일연방헌법재판소의 주요 심사기준 281
1. 자의금지(Willk?rverbot)원칙 281
2. 법익형량: 헌법적 가치의 충돌 해결 282
3. 비례원칙(Verh?ltnism?ßigkeitsprinzip) 284
4. 재판소원에서 자의금지원칙, 법익형량, 비례원칙의 비교 286
Ⅲ. 일반적인 심사기준 293
1. 법률유보원칙 293
2. 명확성원칙 295
3. 평등원칙 298
4. 적법절차원칙 300
제6절 재판소원 제도의 도입과 기존 헌법소송 체계의 변화 303
1. 헌법재판소법 제68조 제2항(위헌법률심사형 헌법소원)과의 관계 303
2. 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙심사권과 재판소원 303
3. 헌법 제107조 제1항의 위헌법률심판제청과 재판소원 304
4. 헌법재판소법 제68조 제1항의 법령소원(직접성 요건)과의 관계 304
제5장 재판소원 승소전략
제1절 재판소원 승소율 306
제2절 독일연방헌법재판소 재판소원 승소판결 분석 307
Ⅰ. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 침해 판례 308
Ⅱ. 평등권 침해 판례 328
Ⅲ. 신체의 자유 침해 판례 334
Ⅳ. 직업의 자유 침해 판례 353
Ⅳ. 개인정보자기결정권 358
Ⅴ. 종교의 자유 364
Ⅵ. 표현의 자유 침해 판례 374
Ⅶ. 재산권 침해 판례 399
Ⅷ. 재판청구권 침해 판례 405
Ⅸ. 근로3권 413
제3절 독일연방헌법재판소 판례 분석을 통한 재판소원 승소 전략 419
Ⅰ. 서론 419
Ⅱ. 재판소원 승소 전략의 기본 구조 419
1. 침해된 기본권을 좁고 명확하게 특정해야 한다. 419
2. 기본권의 보호영역과 헌법적 비중을 설명해야 한다. 420
3. 법원이 기본권을 어디에서 놓쳤는지 판결문 기준으로 특정해야 한다. 420
4. 그 결함이 단순한 법률오류가 아니라 헌법적 오류임을 구성해야 한다. 420
5. 재판 결과와 기본권 침해 사이의 인과관계를 제시해야 한다. 420
Ⅲ. 재판소원 승소유형의 체계와 유형별 승소전략 421
1. 분류의 기본 관점 421
2. 유형 간 차이 421
3. 제1유형: 기본권 의미 오인형 423
4. 제2유형: 기본권 형량하자형 427
5. 제3유형: 위헌적 법률해석형 431
6. 제4유형: 위헌법령적용형 434
7. 제5유형: 사실인정·증거평가 하자형 437
8. 제6유형: 적법절차위반형 440
제4절 우리나라 헌법재판소 기존 판례를 분석과 승소전략 442
Ⅰ. 한정위헌결정의 기속력을 부정한 재판과 재판소원 승소 가능성 높이기 전략 442
1. 재판소원의 청구사유 및 법적 근거 442
2. 대법원과 헌법재판소의 시각 차이와 갈등의 지속 443
3. 승소가능성 분석 443
4. 변형결정 유형별 승소가능성 전망 443
Ⅱ. 헌법재판소 판례 변경과 재판소원의 승소가능성 높이기 전략 447
1. 판례 변경의 메커니즘과 '잠재적 위헌 재판'의 취소가능성 높이기 전략 447
2. 변경된 판례를 이용한 재판소원 승소가능성 높이기 전략 449
Ⅲ. 기존 법원의 판례의 취지를 부정한 헌법재판소 결정과 재판소원의 승소 가능성 높이기 전략 466
Ⅳ. 강력한 반대의견이 있는 법률조항을 적용한 법원의 재판에 대한 재판소원승소 가능성 높이기 전략 472
제6장 재판소원 청구서 작성방법
제1절 헌법소원 청구서 작성 시 주의 사항 478
Ⅰ. 청구인 479
Ⅱ. 피청구인 479
Ⅲ. 청구취지 479
Ⅳ. 취소를 구하는 재판의 요지 및 청구의 경위 480
1. 취소를 구하는 재판의 요지 480
2. 청구의 경위 481
Ⅴ. 적법요건의 구비 여부 483
1. 일반론 483
2. 심판대상재판의 대상적격성 483
3. 기본권침해의 법적 관련성 483
4. 청구사유의 존재 484
5. 권리보호이익 484
6. 보충성 485
7. 청구기간 486
8. 소결 486
Ⅵ. 기본권을 침해하는 이유 486
1. 제한되는 기본권 486
2. 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판하여 기본권을 침해한 경우 487
3. 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니하여 기본권을 침해한 경우 487
4. 헌법과 법률을 위반하여 기본권을 침해한 것이 명백한 경우 488
5. 소결 490
제2절 재판소원 청구서 작성 예시(가상사례를 전제로 함) 490
Ⅰ. 헌법재판소법 제68조 제3항 제1호의 헌법소원심판청구서 작성 예시 490
Ⅱ. 헌법재판소법 제68조 제3항 제2호의 헌법소원심판청구서 작성 예시 500
Ⅲ. 헌법재판소법 제68조 제3항 제3호의 헌법소원청구서 예시 513
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