기본권론(3판)

Ⅰ. 기본권 일반이론 / 2

1. 기본권의 성립 / 2
1) 인권과 기본권 성립의 역사 / 3
2) 각국의 인권과 기본권의 발전 / 6
(1) 영국에서의 인권과 기본권 / 6
(2) 미국에서의 인권과 기본권 / 7
(3) 프랑스에서의 인권과 기본권 / 8
(4) 독일에서의 인권과 기본권 / 8
3) 1945년 이후의 인권보장 / 13

2. 기본권의 개념과 분류 / 17
1) 기본권의 개념 / 17
(1) 협의의 기본권 / 19
(2) 광의의 기본권 / 20
2) 기본권과 인권의 구별 / 20
(1) 기본권과 인권의 개념 / 20
(2) 인권과 기본권의 구별의 의미 / 21
(3) 기본권과 가치 / 21
3) 기본권의 분류 / 21

3. 기본권의 본질 / 24
1) 자유주의적 기본권이론 / 25
2) 제도적 기본권이론 / 26
3) 가치이론 / 27
4) 민주적 기능이론 / 28
5) 사회국가적 기본권이론 / 28
6) 기본법의 기본권이론 / 29
7) 법실증주의적 기본권이론 / 30
8) 현대국가와 기본권의 본질 / 30

4. 기본권의 기능 / 32
1) 국가권력에 대한 방어로서의 기본권 / 33
2) 방어권적 기능, 참여권적 기능, 청구권적 기능, 급부권적 기능 / 34
3) 실질적 자유권 보장을 위한 사회권적 기본권의 기능 / 35
4) 절차과정을 보장하는 기능 / 36
5) 객관적 가치질서를 형성하는 기능 / 36
6) 제도적 보장으로서의 기능 / 39
7) 기본권 보호의무 / 40
8) 주관적 공권으로서의 기본권과 객관적 가치질서로서의 기본권과의 관계 / 41

5. 기본권의 주체 / 44
1) 기본권 주체능력과 행위능력 / 46
2) 기본권 행사능력과 소송능력 / 47
3) 수정란, 태아의 기본권 행위능력 / 48
4) 미성년자의 기본권 행위능력 / 48
5) 외국인의 기본권 행위능력 / 50
6) 재외동포의 기본권 행위능력 / 51
7) 특별권력관계와 기본권 / 52
8) 법인의 기본권 행위능력 / 52
(1) 법인의 기본권 인정의 범위 / 52
(2) 사법인의 기본권 행위능력 / 54
(3) 공법인의 기본권 행위능력 / 55
(4) 외국법인의 경우 / 57

6. 기본권의 효력 / 61
1) 기본권의 대국가적 효력 / 62
(1) 기본권과 국가권력 / 62
(2) 기본권과 입법 / 63
(3) 기본권과 행정 / 64
(4) 기본권과 사법 / 65
2) 기본권의 대사인적 효력 / 66
(1) 미국에서의 기본권효력의 확장 / 67
(2) 독일에서의 기본권효력의 확장 / 68
(3) 프랑스에서의 기본권효력의 확장 / 71
(4) 우리나라에서의 기본권의 대사인적 효력 / 71
(5) 기본권의 대사인적 효력에 대한 향후 전망 / 72

7. 기본권의 충돌과 경합 / 74
1) 기본권의 충돌 / 74
(1) 등장 배경 / 74
(2) 개념 / 75
(3) 해결 방법 / 75
2) 기본권의 경합 / 79
(1) 개념 / 79
(2) 해결 방법 / 79

8. 기본권의 제한과 한계 / 84
1) 기본권의 제한 / 85
(1) 개념 / 85
(2) 기본권 제한의 전제조건으로서의 기본권의 보호영역 / 87
(3) 기본권 제한의 대상과 형태 / 88
2) 기본권의 내재적 한계 / 89
(1) 등장의 이유 / 89
(2) 기본권의 내재적 한계의 개념 / 90
(3) 기본권의 내재적 한계에 대한 학설 / 90
(4) 우리 헌법상의 적용 / 91
3) 기본권제한의 유형 / 92
(1) 헌법에 의한 제한 / 92
(2) 법률에 의한 제한 / 93

9. 기본권 포기 / 111
1) 개념 / 112
2) 인정 여부 / 113
3) 요건 / 113
4) 한계 / 114
5) 효력 / 114
〈부록〉 / 116

Ⅱ. 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 / 126

1. 인간의 존엄과 가치 / 126
1) 헌법적인 규정화 / 127
2) 개념 / 128
3) 법적성격 / 130
4) 주체 / 131
5) 내용 / 132
(1) 헌법에 열거되지 않은 권리 / 134
(2) 최소한의 생활보호청구권 / 135
(3) 일반적 보호청구권 / 135
(4) 생명권 / 136
6) 효력 / 154
7) 제한 / 155

2. 행복추구권 / 159
1) 규정과 연혁 / 161
2) 개념 / 161
3) 법적 성격 / 162
4) 주체 / 164
5) 내용 / 165
(1) 학설의 대립 / 165
(2) 구체적 내용과 적용 / 166
6) 효력 / 179
7) 한계와 제한 / 179

Ⅲ. 평등원칙과 평등권 / 192

1. 평등원칙과 평등권 / 192
1) 연혁과 헌법규정 / 193
2) 의의와 법적성격 / 194
(1) 평등원칙 / 195
(2) 일반적 평등권 / 197
3) 주체 / 197
4) 내용 / 198
(1) 법의 개념 / 199
(2) 평등의 개념 / 199
(3) 합리적인 차별과 불합리한 차별의 기준 / 202
(4) 입법형성상의 평등과 법적용상의 평등 / 204
5) 평등규정과 입법자의 입법형성의 자유 / 205
6) 적용 / 209
7) 효력 / 221
8) 헌법상 평등원칙의 구현 / 221
(1) 특권제도의 폐지 / 221
(2) 영전일대의 원칙 / 221
9) 평등규정의 제한 / 222
10) 법률에 의한 제한 / 223

Ⅳ. 자유권적 기본권 / 228

1. 일반론 / 228
1) 의미 / 228
2) 기능 / 229
3) 법적 성격 / 229
4) 주체 / 230
5) 효력 / 230
6) 제한과 심사의 기준 / 230

2. 신체의 자유 / 232
1) 규정 및 의미 / 232
2) 개념 / 233
3) 주체 / 235
4) 내용 / 235
(1) 죄형법정주의 / 238
(2) 적법절차의 원칙 / 253
(3) 사전영장제도 / 258
(4) 구속적부심사제도 / 264
(5) 기타 인신구속에 관한 보장 / 265
(6) 즉시강제와 영장주의 / 274
5) 효력 / 275
6) 제한 / 275

3. 거주이전의 자유 / 279
1) 헌법적 근거와 의의 / 279
2) 개념 / 280
3) 주체 / 280
4) 내용 / 281
5) 효력 / 286

4. 직업선택의 자유 / 290
1) 연혁 및 규정 / 291
2) 개념 / 292
3) 법적 성격 / 294
4) 주체 / 294
5) 내용 / 296
6) 효력 / 307
7) 제한과 한계 / 307
(1) 제한 / 307
(2) 3단계 이론 / 308
(3) 공무원 수의 제한과 직업선택의 자유 - 국가유보(Staatsvorbehalt)의 문제 / 312
(4) 제한의 한계 / 313

5. 주거의 자유 / 317
1) 규정과 연혁 / 317
2) 개념 및 법적성격 / 317
3) 주체 / 318
4) 내용 / 318
5) 효력 / 319
6) 제한 / 320

6. 사생활의 비밀과 자유 / 321
1) 규정과 연혁 / 322
2) 개념 / 322
3) 법적 성격 / 323
4) 주체 / 324
5) 내용 / 324
6) 효력 / 332
7) 한계와 제한 / 332

7. 통신의 자유 / 340
1) 규정과 연혁 / 340
2) 개념 및 법적 성격 / 341
3) 주체 / 341
4) 내용 / 342
5) 효력 / 350
6) 한계와 제한 / 350

8. 양심의 자유 / 354
1) 규정과 연혁 / 355
2) 개념 / 355
3) 법적 성격 / 356
4) 주체 / 356
5) 내용 / 357
(1) 관련문제 / 359
6) 효력 / 368
7) 한계와 제한 / 369

9. 종교의 자유 / 374
1) 규정과 연혁 / 380
2) 개념 / 381
3) 법적 성격 / 381
4) 주체 / 381
5) 내용 / 383
(1) 종교의 자유 / 383
(2) 정교분리원칙 / 389
6) 효력 / 398
7) 제한과 한계 / 399

10. 언론출판의 자유 / 407
1) 규정과 연혁 / 410
2) 개념 / 410
3) 법적 성격 / 418
4) 주체 / 419
5) 내용 / 419
(1) 의사표현의 자유 / 419
(2) 알권리 / 424
(3) 보도의 자유 / 427
(4) 액서스권 / 432
(5) 방송의 자유 / 433
6) 효력 / 443
7) 언론출판의 자유의 책임 / 444
8) 제한 / 445
(1) 법률유보에 의한 제한 / 447
(2) 긴급명령과 계엄선포에 의한 제한 / 447
(3) 특별신분관계에 의한 제한 / 447
(4) 제한의 기준 / 447

11. 집회·결사의 자유 / 464
1) 규정과 연혁 / 465
2) 집회의 자유 / 466
(1) 개념 / 466
(2) 법적 성격 / 467
(3) 주체 / 467
(4) 내용 / 468
(5) 효력 / 471
(6) 제한 / 471
3) 결사의 자유 / 481
(1) 개념 / 481
(2) 법적 성격 / 481
(3) 주체 / 482
(4) 내용 / 482
(5) 효력 / 484
(6) 제한과 한계 / 484

12. 학문의 자유, 예술의 자유 / 490
1) 학문의 자유 / 491
(1) 규정과 연혁 / 491
(2) 개념 / 492
(3) 법적 성격 / 494
(4) 주체 / 494
(5) 내용 / 495
(6) 효력 / 502
(7) 제한 / 502
2) 예술의 자유 / 502
(1) 규정 / 502
(2) 개념 / 502
(3) 법적 성격 / 504
(4) 주체 / 504
(5) 내용 / 505
(6) 효력 / 511
(7) 제한 / 512

13. 재산권 / 518
1) 규정 및 연혁 / 520
2) 개념 / 521
3) 법적 성격 / 523
4) 주체와 객체 / 525
5) 내용 / 526
6) 효력 / 531
7) 한계 / 531
(1) 재산권의 법률주의 / 531
(2) 재산권행사의 사회적 의무성 / 532
8) 제한 / 537
(1) 법률에 의한 제한 / 537
(2) 공공필요에 의한 제한 / 538
(3) 긴급명령, 긴급재정·경제명령에 의한 제한 / 542
(4) 본질적인 부분에 대한 제한 금지 / 542

Ⅴ. 사회권적 기본권 / 548

1. 일반론 / 548
1) 헌법규정과 연혁 / 548
2) 개념 / 549
3) 법적 성격 / 551
(1) 논의의 의의 / 551
(2) 학설의 대립 / 551
4) 주체 / 555
5) 사회권적 기본권과 보충성의 원칙 / 555

2. 교육을 받을 권리 / 556
1) 규정 및 연혁 / 557
2) 개념 / 558
3) 법적 성격 / 559
4) 주체 / 560
5) 내용 / 560
(1) 공교육의 의의와 사교육의 한계 / 560
(2) 교육제도의 법률주의 / 562
(3) 의무교육제도의 보장 / 569
(4) 교육의 자주성과 중립성 / 571
(5) 교육권과 지방자치의 문제 / 571
(6) 국가의 교육권한과 부모의 교육권 / 573
6) 효력 / 573

3. 근로의 권리 / 577
1) 규정과 연혁 / 578
2) 개념 / 578
3) 법적 성격 / 579
4) 주체 / 581
5) 내용 / 583
6) 효력 / 585
7) 제한 / 585

4. 근로자의 노동3권 / 588
1) 규정 및 연혁 / 589
2) 개념 / 589
3) 법적 성격 / 590
4) 주체 / 591
5) 내용 / 591
(1) 단결권 / 592
(2) 단체교섭권 / 596
(3) 단체행동권 / 598
6) 효력 / 603
7) 제한 / 604

5. 인간다운 생활을 할 권리 / 610
1) 규정과 연혁 / 610
2) 개념 / 611
3) 법적 성격 / 611
4) 주체 / 612
5) 내용 / 612
(1) 사회보장을 받을 권리 / 612
(2) 생활보호를 받을 권리 / 614
(3) 재해예방과 위험으로부터 보호에 관한 권리 / 614
(4) 장애인에 대한 국가의 보호의무 / 614
6) 효력 / 616
7) 제한 / 616

6. 환경권 / 619
1) 규정 및 연혁 / 619
2) 개념 / 620
3) 법적 성격 / 620
4) 주체 / 620
5) 내용 / 621
6) 효력 / 621
7) 제한과 한계 / 622

7. 혼인, 가족, 모성보호, 보건에 관한 권리 / 625
1) 혼인과 가족제도의 보호 / 626
(1) 규정 및 연혁 / 626
(2) 법적 성격 / 626
(3) 주체 / 627
(4) 내용 / 627
(5) 효력 / 629
(6) 제한 / 630
2) 모성보호 / 630
3) 보건권 / 630
(1) 규정과 연혁 / 630
(2) 개념 / 630
(3) 법적성격 / 630
(4) 주체 / 631
(5) 내용 / 631
(6) 효력 / 632
(7) 제한 / 632

Ⅵ. 참정권적 기본권 / 638

1. 일반론 / 638
1) 개념 / 639
2) 기능 / 640
3) 법적 성격 / 640
4) 주체 / 640
5) 내용 / 642
6) 효력 / 642
7) 제한 / 642
(1) 헌법에 의한 제한 / 642
(2) 법률에 의한 제한 / 642

2. 선거권 / 646
1) 규정 및 연혁 / 646
2) 개념 / 647
3) 법적 성격 / 648
4) 내용 / 648
5) 제한 / 654

3. 공무담임권 / 657
1) 규정과 연혁 / 658
2) 개념 / 658
3) 법적 성격 / 658
4) 내용 / 658
5) 제한 / 662

4. 국민투표권 / 668
1) 규정과 연혁 / 669
2) 개념 / 669
3) 내용 / 669
4) 제한 / 670

Ⅶ. 청구권적 기본권 / 674

1. 일반론 / 674
1) 개념 / 674
2) 법적 성격 / 675
3) 주체 / 676
4) 효력 / 676
5) 제한 / 676
2. 청원권 / 677
1) 규정 및 연혁 / 677
2) 개념 / 677
3) 법적 성격 / 678
4) 주체 / 678
5) 내용 / 679
6) 요건 / 680
7) 효력 / 680

3. 재판청구권 / 682
1) 규정과 연혁 / 683
2) 개념 / 683
3) 법적 성격 / 684
4) 주체 / 684
5) 내용 / 685
(1) 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리 / 685
(2) 신속한 재판을 받을 권리 / 690
(3) 공정한 재판을 받을 권리 / 692
(4) 형사피해자의 재판상 진술권 / 694
6) 효력 / 696
7) 제한 / 696

4. 손실보상청구권 / 700
1) 규정 및 연혁 / 701
2) 개념 / 701
3) 법적 성격 / 702
4) 주체 / 702
5) 내용 / 702
6) 효력 / 703

5. 형사보상청구권 / 707
1) 규정 및 연혁 / 708
2) 개념 / 708
3) 법적 성격 / 708
4) 내용 / 709
(1) 요건 / 709
(2) 내용 / 709
(3) 절차와 방법 / 709

6. 국가배상청구권 / 711
1) 규정 및 연혁 / 712
2) 개념 / 715
3) 법적 성격 / 715
4) 주체와 객체 / 716
(1) 주체 / 716
(2) 객체 / 717
5) 내용 / 718
6) 제한 / 720
(1) 헌법 제29조 제2항에 의한 국가배상청구권의 제한 / 720
(2) 일반적 법률유보에 의한 제한 / 720

7. 범죄피해자구조청구권 / 722
1) 규정 및 연혁 / 722
2) 개념 / 722
3) 법적 성격 / 723
4) 주체 / 723
5) 내용 / 723
6) 효력 / 724

부록 / 725

대한민국헌법 / 726
판례색인 / 740
사항색인 / 753

최우정 (崔祐禎)

어린 시절 택시 운전사를 꿈꾸던 저자는 경북대학교 법과대학에서 법학을 전공했고 같은 대학교 대학원 법학과에서 법학석사(헌법) 학위를 받았다. 40개월에 달하는 군복무(공군학사장교)를 마치고 경북대학교에서 박사과정을 수료했다. 박사과정을 수료한 후, 독일로 유학을 가서 라이프치히대학에서 데겐하르트 교수(Prof. Dr. C. Degenhart)의 지도로 박사학위(Dr.jur)를 받았다. "디지털시대의 인터넷 방송의 헌법상 지위"라는 제목으로 박사학위 논문을 받은 후 2004년 귀국하여 방송법, 언론법 관련하여 연구하고 있다. 2005년 계명대학교 경찰행정학과에 조교수로 부임하여 현재 계명대학교 경찰행정학과 교수로 재직하고 있다.
논문은 방송법과 헌법 관련 논문이 다수 있으며 그동안 저서 '방송법연구1(2006), 헌법학(2007), 헌법총론(2012), 기본권론(2013), 인권과 형사사법절차(2017), 헌법총론(4판, 2023), 법학의 기초(2023), 기본권론(3판, 2023)를 세상에 선보였다.