헌재 결정의 구조

헌법 제37조 제2항은 기본권 제한의 방법적 한계로, '법률로써'를 정하고 있다. 과잉금지원칙과 본질침해금지원칙은 내용상의 한계를 구성한다. 그러므로 특정 기본권 제한에 관해 헌법 제37조 제2항의 심사를 한다는 것은 위 3 가지 심사를 하는 것이다.

그런데, 이 책의 구성상 '법률로써'의 문제, 즉 법치주의의 문제를 특정 기본권 침해 여부 문제와 따로 서술한 경우들이 있다. 침해 여부가 문제되는 기본권이 수 개인 경우 묶어서 다루었다고 생각하면 좋겠다.

이 책에서 본질침해금지원칙을 다루지 않은 경우가 많다. 헌재가 따로 다루지 않는 실무를 감안하고(이론상으로는 판단누락이라 할 수 있다), 매번 형식적인 말을 반복하기가 번잡하였기 때문이다. 답안을 작성하는 경우라면 간단히라도 언급하면 좋을 것이다. 최소한 유해하지는 않다.

또, 헌재 판례를 따르면 세상 삼라만상의 헌법 문제는 적법절차의 문제다. 적법절차는 절차와 내용을 모두 통제하는 원리이기 때문이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 876-878). 헌재는 적법절차를 이렇게 정의해 두고도 실무에 있어서는 이 쟁점을 거의 다루지 않는다. 이 책에도 실무례를 따랐다. 그렇다고 그것이 옳은 것은 아니다. 답안을 작성하는 경우라면 간단히라도 언급하면 좋을 것이다. 최소한 유해하지는 않다.

다만, 평등에 관한 쟁점은 늘 잊지 말고 다루어 주기를 부탁한다. 이 책도 그렇게 하려고 노력하였다. 변호사시험에서는 특별히 이를 다루지 말라는 지시가 없는 한, 무조건 다루겠다는 생각을 가져야 한다.

김학성, 『헌법학원론』, 피앤씨미디어, 2015의 서문을 인용하여 둔다. "2015년 제4회 변호사시험위원을 법무부가 공개하였기에 세부사항은 비밀을 유지해야겠지만, 출제 및 채점에 관여한 교수로서, 헌법공부와 관련하여 학생들에게 몇 가지 조언을 하는 것은 헌법교수의 책무로 여겨졌다. 금번 사례형 문제에서 제한 내지 침해된 기본권은 재판청구권과 평등권이었다. 그런데 채점을 하면서 평등권에 대해 전혀 언급하지 않은 답안지를 다수 보게 되니 당혹감을 감추기 어려웠다. 평등권은 다른 기본권과 별개로 거의 언제나 병렬적으로 제한 및 침해유무를 검토해야 하기 때문이다. 이러한 점은 교수님들이 기본권 경합 강의에서 분명 여러 번 강조했을 것이므로 평등권에 대한 논의를 빠뜨린 것은 중대한 실수라 할 수 있다."

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[ 저자서문 ]

필자의 『憲法記事』의 자매서로 이 책을 낸다. 앞의 책은 어느 정도 이론적이고, 이 책은 그 이론들이 구체적인 사건에서 어떻게 작동하는가를 보여준다. 이 책은『憲法記事』를 이해하는데 도움을 줄 것이다. 반대로 이 책의 서술을 이해하는데, 『憲法記事』가 도움을 줄 것이다.

제1장 결정서의 틀 11

Ⅰ. 적법요건 12
1. 헌재법 제68조 제2항의 헌법소원 12
가. 대상 13
나. 재판의 전제성 13
다. 청구기간 13
라. 변호사강제주의 13
2. 헌재법 제68조 제1항의 헌법소원 14
가. 기본권 주체성 14
나. 공권력 행사성 15
다. 기본권 침해 가능성 15
라. 자기관련성 15
마. 현재성 15
바. 직접성 15
사. 보충성 16
아. 권리보호이익 16
자. 청구기간 16
차. 변호사강제주의 17

Ⅱ. 심사기준의 존부 17

Ⅲ. 제한되는 기본권 18

Ⅳ. 헌법유보 18
1. 검열금지원칙(헌법 제21조 제2항) 18
2. 허가제금지원칙(헌법 제21조 제2항) 18
3. 이중처벌금지원칙(헌법 제13조 제1항) 19
4. 연좌제금지원칙(헌법 제13조 제3항) 19
5. 소급입법금지원칙(헌법 제13조 제1항, 제2항) 19
6. 무죄추정원칙(헌법 제27조 제4항) 20
7. 영장주의(헌법 제12조 제3항) 20

Ⅴ. 법치주의(헌법 제37조 제2항 중 "법률로써") 20
1. 의회유보원칙(헌법 제37조 제2항) 20
2. 포괄위임금지원칙(헌법 제75조, 제95조) 20
3. 명확성원칙 20
4. 신뢰보호원칙 21

Ⅵ. 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항 중 "필요한 경우에 한하여") 21
1. 목적의 정당성 21
2. 방법의 적절성 21
3. 침해의 최소성 21
4. 법익의 균형성 22

Ⅶ. 본질침해금지원칙(헌법 제37조 제2항 중 "자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다") 22

Ⅷ. 평등권(헌법 제11조) 23
1. 차별의 존부 23
2. 정당화 심사 23

Ⅸ. 적법절차 23

Ⅹ. 결론 23
참고 1 : 법률에 대한 위헌심사의 흐름 24
참고 2 : 헌법소원심팡청구서 개관 25

제2장 결정 사례 29

1. 사형제 사건 30
2. 경비업법 사건 50
3. 안전벨트 사건 60
4. 제대군인가산점 사건 74
5. 병역법 사건 94
6. 5ㆍ18 사건 108
7. 당구장 사건 123
8. 법전원 사건 139
9. 이대 로스쿨 사건 148
10. 외국인고용법 사건 159
11. 집시법6조 사건 167
12. 일요일 시험 사건 177
13. 영화검열 사건 186
14. SNS 사건 192
15. 실명인증 사건 207
16. 불온통신 사건 217
17. 의료광고 사건 228
18. 미네르바 사건 235
19. 골프장 수용 사건 242
20. 군법무관보수 사건 250
21. 채권자 취소권 사건 258
22. 5급 공무원 응시연령 사건 267
23. 당연퇴직 사건 272
24. 당연퇴직2 사건 292
25. 이광재 사건 303
26. 국가배상금지 사건 315
27. 사실상 노무 사건 324
28. 최저생계비 사건 331

정주백 鄭柱白

서울대학교 경영학과 졸업
검사 - 헌법연구관
日本一橋大學 法學硏究科 博士後期課程 修了
一橋大學 客員硏究員
UC Berkeley Visiting Scholar
한국헌법학회부회장 한국공법학회부회장
현재 충남대학교 법학전문대학원 교수

저서
공법 사례형, 法文社, 2016(共著)
平等正名論, 충남대학교출판문화원, 2019
憲法記事, 박영사, 2021
헌법재판순명론, 충남대학교출판문화원, 2021
법령소원미순론, 충남대학교출판문화원, 2023