법령소원미순론
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헌재 앞에서 우리의 민주주의는 안전한가? 선출되지 아니한 권력이, 법적 근거도 없이, 선출된 권력의 의지를 부정할 수 있는가?
국회가 제정한 법률에 의해 기본권이 침해되었다고 주장하는 사람은 바로 헌법재판소에 법률의 효력을 상실케 하는 결정을 해 달라는 청구를 할 수 있다. 헌법재판소 판례는 이것을 인정하고 있다. 그것이 헌법과 법률에 의해 예정된 것인가? 이 책은 그 문제를 다루고 있다. 이 책은 그렇게 보지 않는다.
헌법재판소는 ‘공권력의 행사’에 당연히 법률이 포함된다는 아주 소박한 말 한 마디로, 국민의 대표로 구성된 국회의 결정을 무효로 만드는 권한을 정당화했다.
이 절차를 통하여 행정수도를 이전하고자 하는 국회의 결정이 무효로 되었다(2004. 10. 21. 2004헌마554). 관습헌법 이론이 도입된 결정이다. 제대군인에게 주어지던 가산점 제도도 무효로 되었다(1999. 12. 23. 98헌마363). 그 후 이 결정의 이론들은 전부 헌법재판소에 의하여 스스로 부정되었다.
그것뿐만 아니다. 대통령령도, 대법원규칙도 전부 헌재의 위헌 심사의 대상으로 삼았다. 법적 근거는 법률보다도 적다. 이 절차를 통해 시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 보건복지부령이 위헌으로 결정되었다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715).
물론, 이 절차를 통하여 우리 법공동체가 더 나은 쪽으로 가게 된 예가 없지 않다. 그렇다고 헌재의 재판권 확장이 용인되고 수인되어서는 곤란하다. 다시는 수도이전 사건과 같은 결정이 선고되지 않으리라는 보장이 없다.
이러한 상황은 민주주의의 위기로 이해될 수 있다. 선출되지 아니한 권력, 책임지지 아니하는 권력이 선출된 권력, 책임지는 권력의 작동을 무효로 만들기 때문이다.
이 책은 이 점을 상세하고 분명하게 논증하고 있다.
국회가 제정한 법률에 의해 기본권이 침해되었다고 주장하는 사람은 바로 헌법재판소에 법률의 효력을 상실케 하는 결정을 해 달라는 청구를 할 수 있다. 헌법재판소 판례는 이것을 인정하고 있다. 그것이 헌법과 법률에 의해 예정된 것인가? 이 책은 그 문제를 다루고 있다. 이 책은 그렇게 보지 않는다.
헌법재판소는 ‘공권력의 행사’에 당연히 법률이 포함된다는 아주 소박한 말 한 마디로, 국민의 대표로 구성된 국회의 결정을 무효로 만드는 권한을 정당화했다.
이 절차를 통하여 행정수도를 이전하고자 하는 국회의 결정이 무효로 되었다(2004. 10. 21. 2004헌마554). 관습헌법 이론이 도입된 결정이다. 제대군인에게 주어지던 가산점 제도도 무효로 되었다(1999. 12. 23. 98헌마363). 그 후 이 결정의 이론들은 전부 헌법재판소에 의하여 스스로 부정되었다.
그것뿐만 아니다. 대통령령도, 대법원규칙도 전부 헌재의 위헌 심사의 대상으로 삼았다. 법적 근거는 법률보다도 적다. 이 절차를 통해 시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 보건복지부령이 위헌으로 결정되었다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715).
물론, 이 절차를 통하여 우리 법공동체가 더 나은 쪽으로 가게 된 예가 없지 않다. 그렇다고 헌재의 재판권 확장이 용인되고 수인되어서는 곤란하다. 다시는 수도이전 사건과 같은 결정이 선고되지 않으리라는 보장이 없다.
이러한 상황은 민주주의의 위기로 이해될 수 있다. 선출되지 아니한 권력, 책임지지 아니하는 권력이 선출된 권력, 책임지는 권력의 작동을 무효로 만들기 때문이다.
이 책은 이 점을 상세하고 분명하게 논증하고 있다.
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출판사 리뷰
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목차
목차
제1장 도입 17
Ⅰ. 관련 법령 18
Ⅱ. 헌재 입론의 경위 27
Ⅲ. 88헌마1 28
Ⅳ. 다루지 못한 논점 32
Ⅴ. 민주주의는 안녕한가? 34
제2장 효과와 요건 37
Ⅰ. 문제의 제기 38
Ⅱ. 헌마소원 심판 관련 조문의 얼개 39
Ⅲ. 판례와 학설 42
Ⅳ. 결정의 주문에 관련된 쟁점 45
Ⅴ. 심판청구의 요건과 관련된 쟁점 62
Ⅵ. 결론 - 입법적 보완 72
제3장 권리보호이익 75
Ⅰ. 문제의 제기 76
Ⅱ. 권리보호이익에 관한 일반론 77
Ⅲ. 헌마소원 이외 사건들에서의 당해 사건에 대한 소급효의 인정근거 83
Ⅳ. 헌마소원에서의 당해 사건에 대한 소급효의 인정 여부 및 근거 90
Ⅴ. 결론 108
제4장 명령·규칙에 대한 헌법소원 111
Ⅰ. 서론 112
Ⅱ. 대법원과 헌재의 입장 113
Ⅲ. 헌법 제107조 제2항의 해석 116
Ⅳ. 관할의 중첩 120
Ⅴ. 헌재법상의 '공권력 행사'의 외연 134
Ⅵ. 인용 결정 139
Ⅶ. 결론 146
제5장 권한쟁의심판의 쟁송물 149
Ⅰ. 도입 150
Ⅱ. 법령 및 판례 151
Ⅲ. 권한의 유무 또는 범위에 대하여 다툼이 없는 경우에도 권한쟁의심판을 제기할 수 있는가? 156
Ⅳ. 처분의 취소 여부가 쟁송물인가? 161
Ⅴ. 무엇이 달라지는가? 172
Ⅵ. 결론 176
제6장 정책적 분석 177
Ⅰ. 서론 178
Ⅱ. 심판 업무 분석 179
Ⅲ. 이론적 측면에서의 검토 187
Ⅳ. 정책적 측면에서의 검토 193
Ⅴ. 결론 205
제7장 법률취소론에 대한 응답 207
Ⅰ. 도입 208
Ⅱ. 총평 209
Ⅲ. 입법과 법률 211
Ⅳ. 취소 214
Ⅴ. 입법과정 223
Ⅵ. 추가적인 논지에 대한 평가 226
Ⅶ. 결론 229
제8장 결론 233
Ⅰ. 관련 법령 18
Ⅱ. 헌재 입론의 경위 27
Ⅲ. 88헌마1 28
Ⅳ. 다루지 못한 논점 32
Ⅴ. 민주주의는 안녕한가? 34
제2장 효과와 요건 37
Ⅰ. 문제의 제기 38
Ⅱ. 헌마소원 심판 관련 조문의 얼개 39
Ⅲ. 판례와 학설 42
Ⅳ. 결정의 주문에 관련된 쟁점 45
Ⅴ. 심판청구의 요건과 관련된 쟁점 62
Ⅵ. 결론 - 입법적 보완 72
제3장 권리보호이익 75
Ⅰ. 문제의 제기 76
Ⅱ. 권리보호이익에 관한 일반론 77
Ⅲ. 헌마소원 이외 사건들에서의 당해 사건에 대한 소급효의 인정근거 83
Ⅳ. 헌마소원에서의 당해 사건에 대한 소급효의 인정 여부 및 근거 90
Ⅴ. 결론 108
제4장 명령·규칙에 대한 헌법소원 111
Ⅰ. 서론 112
Ⅱ. 대법원과 헌재의 입장 113
Ⅲ. 헌법 제107조 제2항의 해석 116
Ⅳ. 관할의 중첩 120
Ⅴ. 헌재법상의 '공권력 행사'의 외연 134
Ⅵ. 인용 결정 139
Ⅶ. 결론 146
제5장 권한쟁의심판의 쟁송물 149
Ⅰ. 도입 150
Ⅱ. 법령 및 판례 151
Ⅲ. 권한의 유무 또는 범위에 대하여 다툼이 없는 경우에도 권한쟁의심판을 제기할 수 있는가? 156
Ⅳ. 처분의 취소 여부가 쟁송물인가? 161
Ⅴ. 무엇이 달라지는가? 172
Ⅵ. 결론 176
제6장 정책적 분석 177
Ⅰ. 서론 178
Ⅱ. 심판 업무 분석 179
Ⅲ. 이론적 측면에서의 검토 187
Ⅳ. 정책적 측면에서의 검토 193
Ⅴ. 결론 205
제7장 법률취소론에 대한 응답 207
Ⅰ. 도입 208
Ⅱ. 총평 209
Ⅲ. 입법과 법률 211
Ⅳ. 취소 214
Ⅴ. 입법과정 223
Ⅵ. 추가적인 논지에 대한 평가 226
Ⅶ. 결론 229
제8장 결론 233
저자
저자
정주백
鄭柱白
서울대학교 경영학과 졸업
검사 - 헌법연구관
日本一橋大學 法學硏究科 博士後期課程 修了
一橋大學 客員硏究員
UC Berkeley Visiting Scholar
한국헌법학회부회장 한국공법학회부회장
현재 충남대학교 법학전문대학원 교수
저서
공법 사례형, 法文社, 2016(共著)
平等正名論, 충남대학교출판문화원, 2019
憲法記事, 박영사, 2021
헌법재판순명론, 충남대학교출판문화원, 2021
헌재 결정의 구조, 충남대학교출판문화원, 2023
서울대학교 경영학과 졸업
검사 - 헌법연구관
日本一橋大學 法學硏究科 博士後期課程 修了
一橋大學 客員硏究員
UC Berkeley Visiting Scholar
한국헌법학회부회장 한국공법학회부회장
현재 충남대학교 법학전문대학원 교수
저서
공법 사례형, 法文社, 2016(共著)
平等正名論, 충남대학교출판문화원, 2019
憲法記事, 박영사, 2021
헌법재판순명론, 충남대학교출판문화원, 2021
헌재 결정의 구조, 충남대학교출판문화원, 2023
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