채권자대위권 실무

목 차

제1장 채권자대위권 일반

제1절 서 론

채권자대위권과 대위소송의 관계

가. 채권자대위권의 재판상 행사

나. 채권자대위소송의 형태

다. 채권자대위권제도의 활성화 필요성

채권자대위소송의 단서 찾기

가. 일상생활에서 대위소송의 필요성

나. 채무자의 제3자(제3채무자)에 대한 채권 찾기

유사제도

가. 추심명령

나. 채권양도

제2절 채권자대위권의 개요

의의

가. 민법 제404조와 제405조

나. 채권자대위권의 의미

채권자대위권제도의 연혁

가. 강제집행제도가 불완전한 프랑스 민법에서 유래

나. 우리민법상 채권자대위권제도

채권자대위권의 성질과 그 속성

가. 소권적?집행적 성격을 보조적으로 겸유한 실체법상의 권리

나. 최근 판례의 발전에 따른 성격의 변화 경향

제3절 채권자대위권제도의 실익과 향후 과제

채권자대위권제도의 장점

가. 의의

나. 다른 집행절차와의 관계에서 실익 검토

금전채권 회수를 위한 채권자대위권제도의 활용 실익

가. 의의

나. 금전채권의 회수를 위한 채권자대위권제도의 기능

채권보전수단으로서의 채권자대위권의 제반 문제점과 개선방향

가. 채권자에 대한 제3채무자의 임의변제 등의 문제

나. 확정된 채권자대위판결에 의한 집행단계에서의 문제점

다. 채권자대위권제도의 발전방향

라. 무인승차자 내지 권리 위에 잠자는 자보다는 적극적 실행자를 보호하려는 방향으로

제2장 채권자대위권의 요건

제1절 개 요

채권자대위권의 요건사실

가. 의의

나. 채권자대위권행사의 요건사실 구분

요건사실의 흠결과 그 효과

가. 소각하 또는 청구기각

나. 요건사실 중 보전의 필요성과 무자력 요건

채권자대위권의 재판상 행사방법

가. 당사자의 특정과 소송수계

나. 피고(제3채무자)의 항변사유

다. 채권자의 주장 또는 재항변사유

제2절 피보전채권의 존재 -

피보전채권의 요건

가. 피보전채권의 의미

나. 피보전채권의 발생원인과 입증의 정도

다. 피보전채권에 대한 전소에서의 승소확정판결의 효력

피보전채권의 자격

가. 피보전채권의 적격이 있는 채권

나. 채무자에게 대항할 수 있는 채권일 것

다. 특정된 구체적 청구권일 것

라. 이행기 도래의 채권일 것

피보전채권의 증명책임

가. 피보전채권의 지위(소송요건)와 직권조사사항

나. 피보전채권의 존재 여부에 대한 사실상 주장?증명책임

피보전채권의 부존재의 효과

가. 소각하 사유

나. 소각하 사유인데도 기각한 경우의 처리

제3절 보전의 필요성 -

의의

가. 보전의 필요성의 의미

나. 성질(소송요건)

다. 대법원 판례의 흐름(종합적 기준에 의한 판단)

보전의 필요성에 관한 구체적 요건

가. 적극?소극적 요건(밀접한 관련성 및 부당한 간섭의 부존재)

나. 자기 채권의 현실적 이행 위한 유효?적절한 확보수단성

다. 채무자의 무자력 여부

라. 다른 권리구제수단이 있는 경우의 보전의 필요성 여부

마. 채권자 자신의 권리에 기한 청구와 채권자대위권에 기한 청구의 관계

보전의 필요성이 인정되지 않는 경우의 효과

가. 소각하 판결의 대상

나. 전소에서 패소확정판결을 받은 피보전채권에 기한 청구

제4절 피대위권리 (피대위채권) 의 존재 -

의의

가. 피대위권리의 의미

나. 피대위권리의 성격

다. 대위채권자와 제3채무자의 관계

피대위권리의 자격

가. 적합성의 요건

나. 대위권행사가 가능한 피대위채권

다. 대위권행사가 인정되지 않는 채무자의 권리

피대위권리의 요건 흠결시 효과

제5절 채무자의 권리불행사 -

의의

가. 권리불행사의 의미

나. 권리불행사의 요건

권리불행사의 증명책임

채무자의 권리행사와 대위권행사의 불허

가. 채무자의 소제기 후 패소확정판결을 받은 경우

나. 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 반소가 취하된 경우

다. 제소전화해조서에 의해 소유권이전등기가 경료된 후 대위에 의한 말소등기청구

제3장 채권자대위권행사와 그 효과

제1절 채권자대위권의 행사절차

채권자대위권의 행사방법

가. 채권자 자신의 이름으로 행사

나. 재판상 또는 재판외의 행사

다. 요건사실의 증명책임

라. 채무자에 대한 최고나 동의 불필요

채권자대위권의 내용

가. 대위권행사의 유형과 특징

나. 청구의 방법

다. 선관주의의무

채권자대위권의 행사범위

가. 질적 범위

나. 양적 범위

제2절 채권자대위권행사의 효과

채무자에게 행사효과의 귀속

가. 실체법상 효과의 귀속

나. 시효의 중단

다. 제3채무자로부터 회수한 피대위채권의 귀속

통지 후 또는 인식 후의 처분권의 제한 (처분행위 금지)

가. 대위권행사의 통지 또는 채무자의 인식

나. 통지?인식사실에 대한 주장?증명책임

다. 통지?인식의 효과(채무자의 처분권의 제한)

[판결사례 1] 대위소송의 통지?인식 후에 이루어진 전부명령의 효력

제3채무자 (제3자) 의 항변

가. 채권자에 대한 제3채무자의 항변이 가능한 경우

[판결사례 2] 지역주택조합의 조합원이 조합을 탈퇴한 후 지역주택조합추진위원회를

나. 채권자에 대한 제3채무자의 항변이 불가한 경우

채권자의 비용상환청구권

가. 의의

나. 비용상환청구권에 기한 유치권행사

다. 민사소송에 의한 비용상환청구

대위소송판결의 효력 (기판력)

가. 기판력의 인정

중복소송과 집행력의 문제

가. 채권자대위소송과 중복소송

나. 채권자대위판결의 집행력

재소금지

가. 채권자대위소송에 대한 본안에 관한 종국판결 후의 소취하

나. 채무자의 인낙과 그에 따른 대위판결 후의 소취하

제4장 채권자대위소장 작성방법

제1절 관할법원

의의

가. 관할의 의미

나. 토지관할과 사물관할

다. 관련재판적과 합의관할 및 변론관할

대위소송의 토지관할

가. 소송사건

나. 비송사건

이송

가. 관할위반 또는 재량에 따른 이송

나. 손해나 지연을 피하기 위한 이송

[서식 1] 재판상대위허가신청서－이행기 미도래의 채권

제2절 소송비용

인지대

송달료

변호사보수

법무사보수

제3절 소가산정 방법

의의

가. 인지대 산정 및 사물관할의 기준

나. 소가산정의 근거법령

일반소송의 소가산정 표준

가. 물건 등의 가액

나. 물건에 대한 권리의 가액

다. 기타의 물건 등의 가액

각종 소의 소가산정

가. 통상의 소

나. 등기?등록 등 절차에 관한 소

다. 소가를 산출할 수 없는 재산권상의 소 등

라. 시효중단을 위한 재판상 청구 확인소송

병합청구의 소가산정

가. 병합청구의 합산 원칙

나. 중복청구의 흡수

다. 수단인 청구의 흡수

라. 비재산권상의 청구의 병합

마. 재산권상의 청구와 비재산권상의 청구의 병합

바. 수개의 소장에 의한 소

채권자대위소송의 소가산정

가. 채권자대위소송의 형태

나. 채권자대위소송의 소가산정 방법

제4절 채권자대위소장 작성방법

「표제」란

「원고?피고의 성명, 주소, 전화번호」란

가. 일반소장 공통 원칙

나. 채권자대위소장의 경우

「소송의 제목」란

「청구취지」란

가. 소장 공통 원칙

나. 채권자대위소장의 청구취지 기재방법

다. 채권자대위소장의 청구취지 기재례

「청구원인」란

가. 일반소장 공통

나. 채권자대위소장의 경우

「입증방법?첨부서류」란

가. 기재방법

나. 서증부호의 기재

「원고의 표시 및 날인」란

「작성연월일」란

「법원명」란

인지대?송달료 영수증 첨부

소장작성에 도움이 되는 기본지식

[서식 2] 금전채권의 대위행사 소장－아파트하자로 인한 손해배상청구권의 대위행사

[서식 3] 특정채권의 대위행사 소장－소유권이전등기청구권의 대위행사

제5절 청구취지 기재례

청구취지 기재 원칙

가. 채권자에게로 이행을 허용하는 분야는 채권자로의 직접 이행을 청구하는 형식으로

나. 채권자에게로 직접 이행을 허용하지 않는 분야는 채무자에게로 이행을 청구하는

청구취지 기재례

가. 금전채권자가 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우

나. 특정채권자가 채무자의 특정채권을 대위행사하는 경우

제5장 채권자대위권 관련 판례사례

제1절 요건사실별 판례 요약

채권자대위권의 요건 (민법 제404조)

가. 채권자대위소송 제기 요건

나. 각 요건사실의 성질

요건사실별 관련 판례 요약

가. 피보전채권의 존재(이행기도래)(소각하사유)

나. 보전의 필요성(소각하사유)

다. 권리불행사(소각하사유)

라. 피대위채권의 존재(청구기각사유)

제2절 채권자대위권 관련 판례사례 재구성

제6장 채권자대위소장 작성례

제1절 금전채권에 대한 대위소장

[서식 4] 손해배상(기) 청구의 소－비법인사단의 권리(총유)에 대한 대위행사

[서식 5] 손해배상(기) 청구의 소－손해배상채권의 대위행사

[서식 6] 공사대금 청구의 소－공사대금채권의 대위행사

[서식 7] 유실물습득으로 인한 보상금 청구의 소－유실물보상금청구권에 대한 대위행사

[서식 8] 부당이득금 등 반환 청구의 소－부당이득금반환청구권에 대한 대위행사

[서식 9] 부당이득금 등 청구의 소－세금체납자의 부당이득금반환청구권에 대한 국가의

[서식 10] 재해보상금 청구의 소－고용주의 재해보상보험금청구권에 대한 대위행사

[서식 11] 추심금 청구의 소－신청금 환불청구권에 대한 대위행사

[서식 12] 손해배상(기) 청구의 소－부당이득반환채권에 대한 대위행사

[서식 13] 배분금 청구의 소－예비적으로 당해세 정산금 청구권에 대한 대위행사

제2절 특정채권에 대한 대위소장

[서식 14] 건물인도청구－물권적 청구권(건물인도청구권)에 대한 대위행사

[서식 15] 건물인도 등 청구의 소－대위인도 및 전부금 청구

[서식 16] 물품대금 등 청구의 소－건물인도청구권(물권적 청구권)에 대한 대위행사와

[별지] 물품대금 등 청구의 소장

[서식 17] 전부금 등 청구의 소－건물인도청구권(물권적 청구권)에 대한 대위행사와

[별지] 전부금 등 청구의 소장

[서식 18] 양수금 등 청구의 소－건물인도청구권(물권적 청구권)에 대한 대위행사와

[서식 19] 정산금 등 청구의 소－건물인도청구권(물권적 청구권)에 대한 대위행사와

[별지] 정산금 등 청구의 소장

[서식 20] 전부금 등 청구의 소－건물인도청구권에 대한 대위행사

[서식 21] 양수금 등 청구의 소－건물인도청구의 대위행사와 체3채무자에 대한 양수금

[서식 22] 건물소유권확인 청구의 소－주택철거 및 토지인도청구권에 대한 대위행사

[서식 23] 소유권이전등기 등 절차이행 청구의 소－소유권이전등기청구권에 대한

[서식 24] 대여금 등 청구의 소－소유권이전등기청구권에 대한 대위행사와 채무자에 대한

[별지] 대여금 등 청구의 소장

[서식 25] 소유권이전등기 청구의 소－지분소유권이전등기청구권에 대한 대위행사

[서식 26] 소유권이전등기 등 청구의 소－시효취득으로 인한 이전등기청구권에 대한

[서식 27] 소유권이전등기 청구의 소－특정채권을 가진 재단채권자가 파산관재인에 속하는

[서식 28] 지상권이전등기 청구의 소－지상권이전등기청구권에 대한 대위행사

[서식 29] 정산금 등 청구의 소－소유권이전등기말소 및 가등기말소청구권에 대한

[서식 30] 소유권이전등기 등 말소 청구의 소－소유권이전등기말소?근저당권설정등기말소

[서식 31] 소유권말소등기 및 이전등기 청구의 소－말소등기 및 이전등기청구권에 대한

[서식 32] 소유권이전등기 등 청구의 소－소유권이전등기말소등기청구권에 대한

[별지] 소유권이전등기 등 청구의 소장

[서식 33] 대여금 등 청구의 소－출자금반환약정금?이전등기?가등기말소청구권에 대한

[서식 34] 소유권이전등기 등 청구의 소－말소등기청구와 건물철거 및 토지인도청구권에

[별지] 소유권이전등기 등 청구의 소장

[서식 35] 소유권이전등기말소등기 청구의 소－소유권이전등기말소청구권에 대한

[별지] 소유권이전등기말소등기 청구의 소장

[서식 36] 소유권이전등기말소 청구의 소－말소등기청구권에 대한 대위행사

[서식 37] 소유권이전등기말소 청구의 소－이중매도로 인한 말소등기청구권에 대한

[서식 38] 소유권이전등기말소 등 청구의 소－말소등기청구권에 대한 대위행사

[서식 39] 소유권이전등기말소 청구의 소－말소등기청구권에 대한 대위행사

[서식 40] 소유권이전등기말소등기 청구의 소－시효취득자의 상속지분 내

[서식 41] 소유권말소등기 청구의 소－말소등기청구권에 대한 대위행사

[서식 42] 근저당권설정등기말소청구의 소－매수인의 대위변제로 인한

[서식 43] 전세권설정등기말소등기절차이행 등 청구의 소－말소등기청구권에 대한

[서식 44] 건축주명의변경절차이행 청구의 소－건축주명의변경절차이행청구권에 대한

[서식 45] 손해배상(기) 청구의 소－경업금지청구권에 대한 대위행사

[서식 46] 공유물분할 청구의 소－공유물분할청구권에 대한 대위행사

[서식 47] 소유권확인 등 청구의 소－소유권확인청구권에 대한 대위행사

[서식 48] 소유권확인 청구의 소－소유권확인청구권에 대한 대위행사

제3절 특수채권에 대한 대위소장

[서식 49] 임금 등 청구의 소－사해행위취소권 등에 대한 대위행사

[서식 50] 사해행위취소 등 청구의 소－사해행위취소권에 대한 대위행사

[서식 51] 사해행위취소 등 청구의 소－공유수면 점?사용허가권에 대한 진정명의회복을

[서식 52] 사해행위취소 등 청구의 소－구상금 등 채권에 대한 대위행사

[서식 53] 손해배상(기) 청구의 소－영업양도로 인한 경업금지청구권에 대한 대위행사

[서식 54] 저작권침해정지 등 청구의 소－도서의 인쇄?제본?배포?판매?광고금지 등

[서식 55] 인수채무금 청구의 소－이행인수약정에 기한 청구권의 대위행사

[서식 56] 주위토지통행권확인 등 청구의 소－임차인이 임대인을 대위하여 행사

[서식 57] 청구이의의 소－제3취득자의 대위권행사

[서식 58] 자동차운송사업면허권대장명의변경 청구의 소－공법상 청구권(면허권자

[서식 59] 보험계약해지 및 해약환급금반환청구의 소－보험계약해지와 그에 따른

제4절 각종 신청권에 대한 대위소장

[서식 60] 대위에 의한 담보취소신청－담보취소신청권의 대위행사(피신청인의 동의)

[서식 61] 권리행사최고에 의한 대위담보취소신청－담보취소신청권의 대위행사

[서식 62] 임차인의 소유권이전등기 대위등기 촉탁신청－임차권등기명령을 얻은 임차인의

[서식 63] 부동산점유이전금지가처분신청－부동산인도청구권 보전의 가처분신청에 대한

[서식 64] 대위에 의한 가처분취소신청－가처분취소신청권에 대한 대위행사

[서식 65] 소유권보존대위등기신청－대위에 의한 소유권보존등기

제5절 채권자대위소송 답변서

[서식 66] 답변서(채권자대위소송에서 일신전속권 항변)

[서식 67] 답변서(채권자대위소송에서 채무자의 권리행사 항변 1)

[서식 68] 답변서(채권자대위소송에서 채무자의 권리행사 항변 2)

[서식 69] 답변서(채권자대위소송에서 채무자의 '유자력=자력 있음'의 항변)

[서식 70] 답변서(채권자대위소송에서 채권의 변제기 미도래의 항변)

부록 「채권자대위권 관련」 법률?규칙?예규?선례

◈ 민법 (채권총칙)

제1절 채권의 목적

제2절 채권의 효력

제3절 수인의 채권자 및 채무자

제1관 총칙

제2관 불가분채권과 불가분채무

제3관 연대채무

제4관 보증채무

제4절 채권의 양도

제5절 채무의 인수

제6절 채권의 소멸

제1관 변제

제2관 공탁

제3관 상계

제4관 경개

제5관 면제

제6관 혼동

제7절 지시채권

제8절 무기명채권

◈ 비송사건절차법

제1편 총칙

제2편 민사(民事)비송사건

제1장 법인에 관한 사건

제2장 신탁에 관한 사건

제3장 재판상의 대위에 관한 사건

제4장 보존?공탁?보관과 감정에 관한 사건

제5장 법인의 등기

제6장 부부재산 약정의 등기

제3편 상사(商事)비송사건

제1장 회사와 경매에 관한 사건

제2장 사채에 관한 사건

제3장 회사의 청산에 관한 사건

제4편 보칙

부칙(상업등기법)

◈ 규칙?예규?선례

채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우

채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침

피대위권리를 피압류채권으로 하는 다수의 채권압류 및 추심명령이 제3채무자에게 순차적으로 송달된 경우, 제3채무자의 공탁방법

채권자대위소송의 판결에 기하여 제3의 채권자가 채무자를 대위하여 등기신청을 할 수 있는지 여부

채권자대위권에 의한 등기신청시 등기원인을 증명하는 정보로 사본을 제공할 수 있는지 여부

채권자대위에 의한 소유권이전등기를 신청하는 경우 등록세 납부 여부

채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침

채권자대위에 의한 소유권이전등기를 신청하는 경우 등록세 납부 여부

채권자대위소송의 판결에 의하여 채무자가 직접 소유권이전등기 신청을 할 수 있는지 여부

계약당사자 아닌 채권자대위소송을 제기한 자가 계약서의 검인을 신청할 수 있는지 여부

신탁등기된 토지를 채권자대위권 행사에 의하여 수익자 명의로 소유권이전등기를 할 수 있는지

미등기건물에 대한 채권자대위에 의한 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 신청

공동상속인 중 1인이 국적상실로 주민등록이 말소된 경우, 채권자대위에 의한 상속등기 절차

채권자 대위에 의한 건물 멸실등기 신청 가부

채권자 대위에 의한 등기명의인 표시경정등기 신청 가부

채권자의 대위 신청으로 상속등기가 마쳐진 후 상속인 중 일부가 상속 포기한 사실이 밝혀진

일반채권자가 대위에 의하여 채무자 명의의 소유권이전등기를 할 수 있는지 여부(적극)

대위권 행사에 의하여 국으로부터 채무자 앞으로 소유권이전등기를 하는 절차

근저당권자인 채권자의 대위신청에 의한 상속등기의 경정등기

금전채권자의 대위에 의한 등기신청

일반채권자의 대위권 행사에 의하여 국(국)으로부터 채무자 앞으로 소유권이전등기를 하는 절차

승소한 원고의 채권자의 대위신청에 의한 소유권이전등기 등

국(세무서장)이 전부채권자를 대위하여 공탁금의 회수청구를 하는 경우 첨부하여야 할 서면

가압류채무자의 피상속인의 호적부에는 사망신고가 되어 있지 않고 주민등록에만 사망으로 등재되어

소유권이전등기 절차이행의 확정판결을 받고서도 그 이전등기를 신청하지 아니하는 경우 채권자가 대위하여 채무자 앞으로의 이전등기를 신청할 수 있는지 가부

등기청구권을 가지지 않은 일반 채권자에 의한 대위등기 신청 가부

조정조서에 의한 등기신청과 일반채권자에 의한 대위등기 신청 가부

채권자가 상속포기 사실을 알지 못하여 상속으로 인한 소유권이전의 대위등기를 한 후 재차 같은 채권자가 상속등기의 말소등기를 대위신청할 수 있는지 여부(적극)

소유권이전등기말소청구소송의 판결주문에 대위사실이 나타나지 않은 경우에도 판결에 따른 말소등기와 동시에 가처분등기를 직권으로 말소할 수 있는지 여부(적극)

거주불명자인 상속인의 채권자가 상속등기를 대위신청하는 경우 첨부정보로서 제공하여야 하는 상속인의 주소증명정보

채무자(상속인)의 부동산에 압류를 하기 위하여 대위에 의한 상속등기를 신청하는 경우 피상속인의 주소를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 하는지 여부

신탁등기를 마친 부동산에 관하여 위탁자의 조세채권자가 소유권이전 및 신탁말소등기를 대위 촉탁할 수 있는지 여부

기업자가 수용토지보상금채권에 대한 압류 등의 원인으로 공탁하는 경우

공탁금 회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 얻어 대위에 의한 담보취소결정을 받은 경우 공탁금 회수청구의 가부

기업자가 수용대상토지를 수용하고 수용토지보상금 채권에 대한 압류등의 원인으로 토지수용법 제61조 제2항에 근거하여 공탁하는 경우

◈ 판례색인

◈ 사항색인