헌법산책 2

헌법 제3조 영토조항과 저작권법의 효력
Ⅰ. 서론
6.25 전쟁을 전후하여 납북되었거나 월북한 작가의 저작물, 그리고 북한에서 제작된 영화 등 저작물, 즉 북한저작물에 대한 침해소송이 우리나라(남한)의 법원에 제기되는 일이 자주 일어나고 있다. 이에 대하여 우리 법원은 헌법 제3조 영토조항을 근거로 북한지역에도 대한민국의 주권이 미치며, (납북되거나 월북한 남한주민을 포함하여) 북한주민은 대한민국의 국민이기 때문에 당연히 우리나라의 저작권법이 적용된다는 논리를 펴고 있다. 그러나 이러한 입장은 1972년 헌법 전문(前文)에서 평화통일의 원칙을 선언한 이래 1980년 헌법을 거쳐 1987년 현행헌법 제4조에서 평화통일조항을 둔 취지를 전혀 고려하지 않은 경직된 해석론이라 하지 않을 수 없다. 그 사이 남북한은 동시에 UN에 가입하였으며, 북한도 국제사회에서 엄연히 국가로 인정받고 있다.
이와 같은 북한의 법적 지위 및 북한주민의 국적문제와 더불어, 남북한이 모두 가입한 저작권보호에 관한 소위 '베른협약'에 따른 준거법(準據法)의 문제가 있다. 우리 법원은 위에서 본 입장에 따라 베른협약에 대하여는 전혀 고려하지 않은 판결을 계속하고 있다. 이하 이 글에서는 그동안 국내에서 문제가 된 (납북되었거나 월북한 작가를 포함한) 북한주민의 저작물에 대한 침해소송에 관한 법원의 대표적인 판례 3건을 살펴보고(Ⅱ), 영토조항의 의미와 북한의 법적 지위(Ⅲ), 헌법 제4조에 비추어 본 헌법 제3조의 규범력(Ⅳ), 북한주민의 국적문제와 베른협약의 적용문제(Ⅴ)를 고찰함으로써 위와 같은 법원의 입장을 비판한 후에, 필자의 대안을 제시하면서 글을 마무리하고자 한다(Ⅵ).
Ⅱ. 북한 관련 저작권 판례
1. 두만강Ⅰ사건: 서울민사지방법원 1987.7.26.자 89카13692 결정
(1) 사건개요
신청 외 이기영은 1946년 월북하여 소설 '두만강'을 저작하였는데, 피신청인들이 1988년경 일본 국회도서관 등에서 위 '두만강' 원본을 임의로 복사하여 이를 전 7권으로 나누어 1,2,3권의 저작물을 출판하였고, 나머지 저작물도 출판예정이었다. 그런데 이기영이 1984년 북한에서 사망한 후 남한에 있는 장남 이종원이 그 3/13 지분을 상속한 후 그가 다시 사망하여 이기영의 손자인 이 사건 신청인들이 이를 다시 일부 상속하였다. 신청인들은 구 저작권법(2006. 12.28. 법률 제8101호로 전부개정되기 전의 것) 제91조 제1항, 제97조에 기해 피신청인들을 상대로, 피신청인들이 출판하였거나 출판예정인 저작물들의 인쇄?제본?발매?반포 등의 행위금지와 이미 출판한 저작인쇄물 및 그 인쇄용 지형과 필름에 대한 점유이전금지 가처분을 구하는 신청을 하였다.
(2) 판시사항
남북한이 서로 주권을 인정하고 국가로 승인하거나 또는 1개의 국가 내에서 서로 다른 법률체계를 상호 인정하기로 하는 헌법적 효력을 가지는 계약이 체결된 바 없는 이상, 우리 헌법 제3조에 따라 저작권법이나 민법 등 모든 법령의 효력은 당연히 북한지역에 미친다 할 것이므로, 월북 작가가 북한지역에 거주하면서 저작한 저작물이라 하더라도 우리 저작권법에 따라 보호되는 저작권을 취득하였다 할 것이고, 그가 사망한 경우에는 남한에 있는 그의 상속인이 이를 상속한 것으로 보아야 한다.
2. 두만강Ⅱ사건 : 대법원 1990.9.28. 선고 89누6396 판결
(1) 사건개요
원고는 문화부장관(현 문화체육관광부장관)을 피고로 하여, 주위적으로 피고가 1954년 어느 날에 행한 납?월북 작가들의 작품 일반에 대한 출판 및 판매금지처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 위 처분의 부존재확인을 구하는 행정소송을 제기하였다.
(2) 판시사항
구 저작권법의 제 규정들(제36조 제1항, 제41조, 제42조, 제47조 제1항)에 따르면, 저작자의 저작물을 복제?배포?발행하고자 하는 자는 저작자로부터 저작재산권의 일부 또는 전부를 양수하거나 그의 저작물 이용허락을 받아야 하고, 상당한 노력을 기울였어도 공표된 저작물의 지적재산권자나 그의 거소를 알 수 없어 저작물의 이용허락을 받을 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화부장관의 승인을 얻고 문화부장관이 소정의 보상금기준에 의하여 정한 보상금을 공탁하고 이를 이용할 수 있다고 되어 있으며, 이러한 저작재산권은 특별한 경우를 제외하고는 저작자가 생존하는 동안과 사망 후 50년간 존속한다고 되어 있다. 위와 같은 법 규정의 효력은 대한민국 헌법 제3조에 의하여 여전히 대한민국의 주권범위 내에 있는 북한지역에도 미치는 것이므로, 이 사건 저작자들은 모두 6.25사변 전후에 납북되었거나 월북한 문인들로서 그들이 저작한 위 작품들을 발행하려면 아직 그 저작재산권의 존속기간이 만료되지 아니하였음이 역수상 명백한 만큼, 위 저작자들이나 그 상속인들로부터 저작재산권의 양수 또는 저작물이용허락을 받거나 문화부장관의 승인을 얻어야 할 것인데 이를 인정할 자료가 없는 이상 원고는 이 사건 처분의 부존재확인을 구할 '법률상 지위에 있는 자'라고 할 수 없다. 따라서 예비적 청구에 관한 소도 부적법 각하한 원심의 판결을 인용하여 상고를 기각한다.
3. 북한판동의보감사건: 서울고등법원 2006.3.29. 선고 2004나14033 판결
(1) 사건개요
북한의 과학백과사전출판사는 1982.9.30. 조선시대 광해군 때 허준이 편찬한 민족의학서인 「동의보감」(전 25권)의 번역본(전 5권, 이하 "북한판 동의보감"이라 한다)을 출판하였다. 북한판 동의보감의 표지에는, "동의보감5, 탕액편?침구편, 과학백과사전출판사 1982, 번역 보건부동의원, 낸곳 과학백과사전출판사, 인쇄소 평양종합인쇄공장, 교열자 조헌영 등 12명, 한문쓰기 한용만" 등으로 표시되어 있다. 원고는 1994.5.10. 북한판 동의보감의 북한식 어휘 및 문체를 남한 실정에 맞게 수정하고 중요 단어에 한자를 병기하여 동의보감 번역본(이하 "여강판 동의보감"이라 한다)을 출판하였다. 피고 1은 1997. 3.경 피고 2로부터 동의보감 원문과 번역문을 대조하여 작성한 대역본 자료의 출판을 제의받고 이를 승낙하였다. 그런데 위 대역본 자료는 피고 2를 포함한 경희대학교 한의과대학 학생 10여 명이 한문 원문을 컴퓨터에 입력한 후 한의사통신동호회의 공개자료실에 올려놓았던 것을 피고 2가 모두 다운로드받아 문단을 나누고, 한글번역은 여강판 동의보감 출판 당시 함께 출시되었던 여강판 동의보감 CD롬에서 복사하여 해당 부분에 그대로 붙여넣기하는 방법으로 작성된 것이었다. 피고 1은 대역본 자료 중 동의보감 원문에 대한 표점작업과 표점 교정작업을 마친 후, 1998.10.경부터 1999.11.경까지 번역문에 대한 교정작업 및 동의보감 대역본의 판매촉진 등을 위하여 국내 유수의 한의과대학 교수 10여 명으로 대역본 동의보감의 국역위원회를 구성하여 그들에게 교정작업 등을 맡겼다. 피고 1은 1999.12.15. 위와 같이 교정작업 등을 마친 후 대역 동의보감(이하 "법인판 동의보감"이라 한다)을 출판하였다.
(2) 판시내용
헌법 제3조는 북한지역도 대한민국의 영토임을 선언하고 있으므로, 우리나라 저작권법의 효력은 대한민국의 주권범위 내에 있는 북한지역에도 미친다(대법원 1990.9.28. 선고 89누6396 판결 참조). 허준의 동의보감 원전 25권을 번역하여 북한판 동의보감을 완성한 자는 북한의 '보건부동의원'이라는 단체이고, 과학백과사전종합출판사는 단지 북한판 동의보감을 출판한 출판사에 불과하므로, 북한판 동의보감의 저작권자는 우리나라 저작권법 제9조에 따라 보건부동의원이라고 봄이 타당하다. 설령 원고의 주장처럼 과학백과사전종합출판사가 북한판 동의보감의 저작권자로서 대외적으로 출판권 등을 설정할 수 있는 권한을 가지고 있다고 하더라도, 원고가 과학백과사전종합출판사로부터 중국 심양시 조선족문화예술관을 통하여 북한판 동의보감의 독점적인 출판권을 설정받았는지 여부에 관하여 보건대, 이 법원의 남북경제문화협력재단에 대한 사실조회결과에 첨부된 답변서 등에 의하면 중국 심양시 고려민족문화연구원은 피고 1이 법인판 동의보감을 출판한 사실을 알고 북한측에 북한판 동의보감에 대한 판권 관리를 위임해 주면 소송을 제기해 손해배상을 받아주겠다고 제의한 사실, 이에 북한의 저작권 사무국은 출판지도국, 과학백과사전종합출판사, 평양공증소 등을 통하여 관련 서류를 작성하여 준 사실, 위 고려민족문화연구원은 다시 원고에게 북한판 동의보감의 판권 관리를 위임한 사실을 각 인정할 수 있는데, 위 사실에 따르면 원고는 고려민족문화연구원을 통하여 북한측(저작권 사무국)으로부터 피고들을 상대로 한 손해배상청구소송을 위임받은 것이라고 할 것이고, 이는 신탁법 제7조 소정의 소송을 목적으로 하는 신탁에 해당하여 무효라고 할 것이다.

김현철 ■ 약력
서울대학교 (법학사)
연세대학교 (법학석사, 법학박사)
법원행정고등고시 합격 (제7기)
법원사무관 (춘천지방법원, 헌법재판소)
법원서기관 (헌법재판소)
헌법연구관보 (헌법재판소)
헌법연구관 (헌법재판소)
부장연구관 (헌법재판소)
미국 Santa Clara Law School 및 UNLV Law School Visiting Scholar
전남대학교 법학전문대학원 명예교수
■ 저서
헌법산책(Ⅰ) -기본권론- (2024년)
헌법사례 연습 (2020년)
기록형 로스쿨 공법실무 (초판 2015년, 제3판 2018년)
판례 헌법소송법 (초판 2011년, 제5판 2019년)
미국헌법상 평등보호와 한국헌법재판소의 위헌심사기준 (2012년)
형벌규정에 대한 위헌결정의 시적 효력에 관한 연구 공저, 2013년)
헌법불합치결정의 기속력과 개선입법의 구제범위에 대한 연구 (공저, 2017년)
헌법소송의 특수성과 다른 소송법령 준용의 범위 및 한계에 대한 검토 (공저, 2019년)